admite que para ser parte del derecho argentino una norma debe, entre otras cosas, ser compatible con el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 16 de la Constitución argentina, el positivismo incluyente nos obligaría a sostener que determinar el contenido de la exigencia que fija el artículo 16 requiere de una evaluación moral y que dicha evaluación debe hacerse desde el punto de vista de una moral objetiva. Yo ni siquiera estoy seguro de que sea necesario dar el primer paso, esto es, no veo claro sobre qué bases podría considerarse que las prácticas de reconocimiento en la República Argentina establecen que la determinación de si una norma es o no compatible con el principio de igualdad ante la ley obliga a efectuar una evaluación moral, pero incluso concediendo este punto, no me parece más que una complicación innecesaria interpretar que la remisión sería aquí a una moral objetiva y no, en todo caso, a nuestras creencias o convicciones sobre lo que la moral exige.
IV. CONSECUENCIAS NORMATIVAS DEL POSITIVISMO CONCEPTUAL Y PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DEL POSITIVISMO NORMATIVO
Como lo adelanté en la introducción, pese a sostener que el positivismo conceptual trivializa la tradición positivista y hasta se jacta de su propia esterilidad, Atria considera en última instancia que el positivismo en su versión actual no podría limitar el alcance de sus tesis a un plano puramente conceptual pues sería imposible describir al derecho sin que la descripción altere el objeto de estudio. En otras palabras, aunque sus defensores no quieran reconocerlo, el positivismo analítico tendría consecuencias normativas.24
Esta idea no es original de Atria. Ya Dworkin en Justice in Robes acusaba igualmente al positivismo hartiano de tener consecuencias contraintuitivas en el plano normativo25. Como se recordará, Dworkin lo ejemplificaba con el caso imaginario de la señora Sorenson, quien había consumido durante muchos años un medicamento que era fabricado por distintas compañías farmacéuticas (inventum), el cual tenía graves efectos colaterales que no habían sido descubiertos debido a la negligencia de sus fabricantes, los que le provocaron a la señora Sorenson serios problemas cardíacos. La señora Sorenson no podía probar cuál o cuáles de todas las compañías que fabricaban inventum eran las que habían causado su padecimiento: sin duda tomó pastillas hechas por una o más de tales compañías, pero también indudablemente no consumió pastillas fabricadas por algunas de ellas. Los abogados de la señora Sorenson demandaron a todas las compañías farmacéuticas que fabricaron inventum durante el periodo en el que su clienta tomó la droga para que reparasen los daños provocados en proporción a la porción del mercado de ventas que poseía cada una durante los años relevantes.
Dworkin considera que desde una concepción positivista del derecho como la de Hart debería solucionarse este caso rechazando la demanda de la señora Sorenson. Debido al alcance de la tesis de las fuentes sociales, para los positivistas solo sería posible incorporar valores morales en la argumentación jurídica cuando ciertas fuentes sociales dispongan que ellos son parte del derecho. Como por hipótesis ninguna ley o decisión judicial anterior habría considerado pertinente a la moral en el caso de la señora Sorenson, Dworkin afirma que para la teoría de Hart ningún juicio moral o deliberación normativa debería participar en la evaluación de si la señora Sorenson tiene derecho a lo que reclama. En lo que le concierne al derecho, por lo tanto, Hart tendría que sostener que su demanda debería ser rechazada.
Para demostrar por qué la crítica Dworkin carece de asidero, Endicott26 propuso reconstruirla como un argumento con la siguiente estructura:
a) Hart sostiene que el contenido del derecho puede identificarse haciendo referencia a fuentes sociales.
b) No puede identificarse un derecho subjetivo de carácter jurídico de la señora Sorenson a la reparación de sus perjuicios haciendo referencia a fuentes sociales.
c) Por lo tanto, Hart tendría que decir que en lo que concierne al derecho, la demanda de la señora Sorenson debería ser rechazada.
Endicott afirma que la primera y más directa razón por la que este argumento carecería de solidez es porque la conclusión c) no se seguiría de las premisas a) y b). No se podría concluir sin más que en lo que concierne al derecho la demanda de la señora Sorenson debe ser rechazada, aunque se conceda que no existen fuentes sociales que respalden su reclamo, porque el derecho podría conferir competencia a los tribunales para crear nuevos derechos subjetivos. La posibilidad de que los jueces creen derecho no solo es tomada en cuenta por Hart, sino que es considerada como un rasgo central de la naturaleza del derecho. Endicott parece suponer aquí que si los jueces hacen uso de esa competencia, su decisión tiene como resultado la modificación del sistema jurídico, pero en realidad, aunque un sistema jurídico confiera a los jueces la potestad para colmar las lagunas del sistema, ello de por sí no significa que los autorice a modificar el derecho: para que su actividad tenga como resultado la modificación del sistema se requiere, además, que el alcance de su decisión no se restrinja al caso individual, lo que dependerá contingentemente de la configuración de las reglas secundarias del sistema.
Una segunda razón que aduce Endicott contra el argumento de Dworkin consistiría en que la premisa b) no se encontraría debidamente fundada. Desarrolla esta idea reconociendo que podría pensarse que Hart sostiene el punto de vista de que no existe un derecho subjetivo a la reparación en el caso de la señora Sorenson porque afirma que la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados por referencia a fuentes sociales. Sin embargo, la información que brinda Dworkin acerca del caso de la señora Sorenson no permitiría afirmar que no sea posible identificar un derecho subjetivo a la reparación en el caso analizado por referencia a fuentes sociales: todo dependería, por supuesto, del derecho de la jurisdicción de la señora Sorenson. Pero, aunque ninguna decisión haya sido tomada con anterioridad a favor o en contra de la demanda, cualquier abogado podría imaginar cómo construir argumentos en uno u otro sentido apoyados en fuentes sociales. En otras palabras, que ninguna decisión se haya tomado con anterioridad al respecto no significa que no puedan construirse argumentos que se apoyen en fuentes sociales. En síntesis, nada en la teoría de Hart apoyaría el punto de vista de que, de acuerdo con el derecho, la demanda de la señora Sorenson deba ser rechazada27.
El ejemplo que utiliza Atria para tratar de apoyar una conclusión similar es tan insatisfactorio como el de Dworkin. Veamos: el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil chileno regula el denominado “recurso de casación en el fondo” ante la Corte Suprema, el que procedería respecto de las decisiones de las cortes de apelaciones “siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Frente a este recurso, Atria propone imaginar un caso en el que se discute la correcta interpretación del antiguo artículo 4 de la ley de matrimonio civil chilena, que vedaba contraer matrimonio a quienes ‘sufrieran de impotencia perpetua e incurable’. Ahora bien, hay dos tipos de impotencia: para engendrar y para realizar el acto sexual. Supongamos que un impotente del primer tipo demanda la nulidad de su matrimonio. El juez de primera instancia hace lugar a la acción con fundamento en que “donde la ley no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir”, y declara nulo al matrimonio. En segunda instancia la sentencia en cuestión es revocada por considerarse que la impotencia que inhabilita para contraer matrimonio es solo la que afecta la realización del acto sexual. En contra de esta sentencia el demandante recurre de casación en el fondo. Atria se pregunta si la Corte Suprema tiene competencia para conocer del recurso, y responde que asumiendo una concepción del derecho como la contenida en el capítulo VII de The Concept of Law28, el supuesto bajo consideración debería reputarse como un caso de textura abierta, frente al cual todo juez tendría discrecionalidad para escoger cualquiera de los sentidos lingüísticamente posibles, de manera que no podría decirse que al rechazar la acción la corte de apelaciones haya cometido una infracción de ley. En consecuencia, la Corte Suprema tendría el deber de declarar inadmisible el recurso
Mi primera observación sobre el ejemplo es que, en los términos en los que el propio Atria lo presenta, no sirve para atribuir al positivismo conceptual consecuencias normativas. Atria aclara que para poder considerar que el planteado sería un caso de textura abierta, un caso problemático frente al cual el derecho estaría indeterminado, se requiere asumir una concepción de la interpretación jurídica