establecería el deber de llevar a cabo algo que necesariamente ocurre. En consecuencia, iv) presupone que es posible que la validez jurídica dependa de la moral y es posible que no dependa de la moral, esto es, exactamente lo que afirma iii)34. Entonces no hay ninguna alternativa: el positivismo normativo no puede sino presuponer la tesis conceptual del derecho del positivismo incluyente, algo que el propio Waldron reconoce expresamente35.
Espero que estas reflexiones sirvan para que, en lo que concierne a esta discusión, como Kane, Atria al menos reconsidere el orden de sus prioridades.
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1 Para una réplica similar dirigida contra objeciones de Atienza y Ruiz Manero al positivismo jurídico, véase Perot, Pablo Martín, “La actitud positivista de Carrió”, s.f.
2 El positivismo excluyente también se caracteriza por defender una versión fuerte de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, de acuerdo con la cual necesariamente en todo sistema jurídico la validez jurídica de una norma no depende de su valor moral (cfr. Coleman, Jules, “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal Studies vol. 11, núm. 4, 1982, pp. 139-164; Coleman, Jules, “Second Thoughts and Other First Impressions”, en Bix, Brian (ed.), Analyzing Law. New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 258-278).
3 Cfr. LFD, pp. 31-37.
4 Esta última salvedad me parece enteramente injustificada. Las normas individuales dictadas por los jueces también pueden ser inconstitucionales, y aunque adquieran autoridad de cosa juzgada, eso no les conferiría corrección. De modo que, si el argumento funciona, debería concluirse que para los positivistas excluyentes los sistemas constitucionales contemporáneos serían conjuntos vacíos. Como veremos, no obstante, el argumento no funciona.
5 No creo que esta simplificación distorsione el pensamiento de Atria, puesto que me he limitado a obviar las posibles respuestas que Atria considera que un positivista excluyente podría ofrecer a su primera crítica, y el modo en que intenta justificar que en todos los casos la conclusión sería idéntica: que el positivismo excluyente conduce al escepticismo radical.
6 En este punto Atria señala en nota que parecería que yo comparto esta conclusión cuando, al discutir el ejemplo de Fuller de una regla que prohíbe bajo sanción de multa dormir en una estación de trenes, sostengo que de conformidad con el derecho argentino ella resultaría inconstitucional por contravenir el artículo 19 de la Constitución argentina, el cual establece que “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (cfr. Rodríguez, Jorge Luis, “La imagen actual de las lagunas en el derecho”, en Atria, Fernando et. al., Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 127-157). Para Atria, habría que concluir entonces que en Argentina un juez no estaría obligado por la regla de Fuller, y como la inconstitucionalidad de las normas jurídicas legisladas dependería de interpretaciones discutibles de conceptos moralmente cargados, los jueces tendrían discrecionalidad para decidir qué reglas los obligan, lo cual llevaría al escepticismo radical (cfr. LFD, p. 38). Desde luego, ni Atria ni nadie está obligado a compartir mis interpretaciones, pero la argumentación que presento al respecto no deja dudas de que a mi juicio este sería un caso claro de inconstitucionalidad de acuerdo con el derecho argentino, de manera que mal puede sobre la base de esta afirmación atribuírseme, precisamente, un compromiso con el escepticismo radical. Por las razones que detallaré a continuación, no estoy de acuerdo con la afirmación de Atria de que la inconstitucionalidad de las normas legisladas dependa de interpretaciones discutibles de conceptos moralmente cargados, y si Atria lo cree, quien se encontraría