Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos
el tema de investigación concreto –como los presentados en la primera parte de este texto– en vez de recurrir a grandes generalistas sin prioridad temática clara. Filósofos como Jürgen Habermas se han articulado en cientos de temas con algunas pocas frases,99 pero no han investigado sobre estos, sino que han retomado el conocimiento de expertos en sus alrededores, principalmente de los que fueron llamativos en su juventud científica. En vez de promover una especie de ‘catolicismo científico’ que adora a pocos y selectos grandes ‘profetas’, se invita a detectar los debates cercanos al tema de interés planteados por autores que, por su parte, han trabajado con las fuentes primarias relevantes.
En tercer lugar, se indica la necesidad de la completitud bibliográfica. Hay que evitar hacer ‘carteles de citación’ según lo simpático o módico; esto quiere decir que el buen investigador no ignora a los oponentes, sino que se enfrenta críticamente a ellos. Tampoco es excusa suficiente un eventual mal estado de completitud de la biblioteca universitaria propia. A pesar de que no todas las bibliotecas de América Latina están bien equipadas, hay también posibilidades adicionales, como entrar de modo digital y gratuito a la muy extensa Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional Autónoma de México.100 Para manejar soberanamente un buen nivel de completitud en las ciencias jurídicas, se considera más apto el sistema de citación en forma de notas a pie de página en vez del minimalismo norteamericano del sistema apa, que obstaculiza la exposición de informaciones complejas –sobre todo, acerca del estado de investigación y controversias de conceptos particulares–, las cuales deben ser ostentadas sin interrumpir el flujo de la argumentación principal.
En cuarto lugar, se advierte la necesidad de observar críticamente a los observadores, es decir, de contextualizar los autores y su modo de pensar. Un ejemplo notable es el de Carl Schmitt (1888-1985): muchas veces, estudiantes latinoamericanos citan inocentemente a este autor alemán traducido, como a un supuesto gran constitucionalista, sin tener en cuenta que retoman ideas del jurista de la corona del dictador Hitler, es decir, citan precisamente a un anticonstitucionalista con fuertes connotaciones ideológicas de la extrema derecha.101 Otros casos no son tan extremos; de todos modos, es importante formar una conciencia sólida para evaluar desde qué perspectiva escribe un autor citado.102
Precondiciones y consecuencias de las normas
La autodenominación de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho señala que esta se despide del normacentrismo y busca incluir en su enfoque tanto las precondiciones sociales, culturales, mentales, políticas, ambientales, tecnológicas y económicas de las normas históricas como las consecuencias de estas en su respectiva sociedad y cultura.
Por poner un ejemplo, es imposible entender la gran ola de procesos penales por brujería en el norte de los Alpes europeos, ocurrida entre 1560 y 1690, sin dedicarse suficientemente a las precondiciones ambientales –los efectos climáticos de la pequeña edad de hielo que transformaron la naturaleza en una experiencia amenazante–, mentales y culturales –la percepción mágica del mundo antes del desencanto ilustrado, la radicalización espiritual en la Reforma-Contrarreforma y la teorización seudocientífica de la magia satánica en las universidades de entonces– o tecnológicas –la difusión de dicha radicalización y teorización mediante la imprenta–. Tampoco pueden ignorarse las consecuencias en forma de la condenación a muerte y ejecución de aproximadamente 60 mil europeos ‘inocentes’ por el reproche de haber causado daños mediante la magia negra, supuestamente. En este ámbito, también vale la pena discutir críticamente la eficacia del método probatorio de la tortura judicial, donde surgen fuertes indicios de una capacidad alrededor de cero para diferenciar entre delincuentes y no delincuentes.103
Métodos comparativos
De igual forma, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho indica, a través del término transnacional, que pretende superar los antiguos nacionalismos de las historiografías particulares del derecho. Por lo tanto, combina la historia con los métodos del derecho comparado.
¿Es posible comparar?
Es bien sabido que no todos están de acuerdo con los métodos comparativos y que los críticos postulan preferiblemente la supuesta incomparabilidad de manzanas y peras, es decir, de las particularidades, con connotaciones detallistas, nacionalistas o también para dejar invisibles los defectos incómodos. No obstante, la comparación entre, por ejemplo, el derecho constitucional de los países A y B no es entre dos especies, sino que ocurre dentro de la misma especie del Estado constitucional. Comparar es el método clave de toda ciencia. En ello, no sorprende que todos los fenómenos socioculturales tengan elementos comunes y distintos. La idea no es homogeneizar artificialmente, sino identificar patrones generales y explorar también la diversidad, según los grados de semejanza y de diferencia. Con evidencia, no se puede comparar al estilo libre, sino hay que precisar abstracta y transparentemente los objetos de comparación, las tendencias predominantes a mediano y largo plazo, las excepciones más llamativas, la sistematización, las épocas, los tipos ideales y, en particular, los indicadores cualitativos de comparación en los cuales puede medirse el grado de éxito de las transformaciones de países específicos en momentos concretos.
Las teorías de los círculos, familias y contextos jurídicos y la necesidad de diferenciar según las ramas del derecho
Se sabe, también, que el derecho comparado trabaja tradicionalmente con la suposición de la existencia de varias grandes zonas jurídicas en el mundo. Después de una primera propuesta de clasificación hecha por el jurista francés Adhémar Esmein (1848-1913), la obra de referencia sobre los círculos jurídicos (Rechtskreise) de los comparatistas alemanes Konrad Zweigert (1911-1996) y Hein Kötz (n. 1935), publicada en tres ediciones alemanas entre 1969 y 1996, tres ediciones inglesas entre 1977 y 1998 y una edición española del 2002, parte de la existencia de seis agrupaciones: el círculo romano-francés del oeste y sur europeo, el círculo germánico de Europa central, el círculo nórdico de Escandinavia, el círculo angloamericano de Inglaterra y sus Estados hijos, el derecho del Oriente lejano y los derechos religiosos.
Por su parte, la segunda obra de referencia, del autor francés René David (1906-1990), publicada en múltiples ediciones a partir de 1964, presenta tres familias principales: la romano-germánica de Europa continental, la del Common law anglosajón y la rusa, y cuatro ‘otras’: los sistemas musulmán, de la India, del Extremo Oriente y de la zona del África con Madagascar. La diferencia principal entre ambos consiste en la estructuración más precisa que los autores alemanes elaboran para Europa, mientras que David es más detallado para Asia y África, pero no es actualizado.
Por otra parte, la obra más actual de Uwe Kischel, presentada en el 2015, se fundamenta en los contextos de los ordenamientos jurídicos y presenta las cinco categorías: el Common law, el derecho europeo-continental, el derecho africano, el contexto asiático y el derecho islámico, complementadas por el contexto transnacional.
Las tres obras identifican a América Latina dentro del grupo romanofrancés, romano-germánico o europeo-continental, respectivamente. Sin embargo, según la perspectiva de la gran transformación, parecen problemáticas las denominaciones romanocéntricas en las primeras dos obras, pues así se ocultan la revolución ilustrada, alrededor de 1800, y el subsiguiente carácter liberal del derecho napoleónico y de los códigos hispanoamericanos con base en la inspiración, por Andrés Bello (1781-1865).104
De todas maneras, lo que la teoría de los grandes círculos o familias jurídicas no hace visible es el hecho fundamental de que se trata, precisamente, de una teoría limitada del derecho civil, mas no del derecho como tal. Por ejemplo, la zonalidad del derecho penal muestra una estructura aparte, con una gran corriente del derecho penal ilustrado que se difundió desde las raíces austro-bávaras (1803, 1813)