Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos
los que no tienen la capacidad de sostenerse en el mercado laboral, sino el contenido mucho más restringido de una garantía dentro de las relaciones laborales y pensionales establecidas. El ejemplo ilustra que son diferentes los contextos socioculturales, las visiones del alcance del Estado social, las mentalidades tributarias y las dogmáticas jurídicas.
La teoría de las grandes transformaciones
Acerca de las macrodinámicas de la historia mundial, no se puede partir de modelos históricos de la modernización perpetua al estilo de un ascenso lineal y progresista de la humanidad, permanente y lento, que supera estratos bajos para alcanzar formas cada vez más perfectas y sofisticadas; aquí, lo recomendable es diferenciar entre dos dinámicas básicas: la de las épocas de la reproducción de condiciones relativamente estables y la de las épocas de la transformación acelerada. En las últimas, la velocidad del cambio es acelerada, de modo que aparecen metafóricamente como revoluciones. En la historia humana se han detectado tres grandes transformaciones: la revolución neolítica, alrededor del 10 000 a. C.; la revolución estatal, alrededor del 3000 a. C., y la doble revolución ilustrada e industrial, que empezó alrededor de 1800 y que continúa hasta el presente. Por lo tanto, las transiciones más conocidas de la historiografía clásica, como la expuesta entre la Antigüedad y la Edad Media, alrededor del 500 d. C., y la otra, entre la última y la modernidad temprana, alrededor de 1500 d. C., se ubican dentro de la dinámica de la reproducción de condiciones relativamente estables, es decir que, en perspectiva comparada, fueron meras pequeñas transformaciones.120 En América Latina hay poca claridad sobre estos fenómenos, de modo que se sobreestima la transición de 1500 y se subestima la de 1800.
Desafíos paradigmáticos particulares para
la historia del derecho de América Latina
Subsiguientemente, el autor se dedica a exponer cinco desafíos zonales de la historia del derecho en América Latina. De estos, los dos primeros se elaboran de modo más detallado, pues los otros tres ya han sido integrados al debate planteado en los capítulos anteriores.
Nacionalismo recargado: el paradigma (pos)colonial
En los últimos decenios, la antigua historia nacionalista ha vivido un renacimiento, pues América Latina retomó ampliamente la terminología poscolonial,121 elaborada originalmente respecto a las independencias de Asia y África después de la Segunda Guerra Mundial.122 Esta superposición retórica desconoce que Hispanoamérica, en la era principal del imperialismo global de las potencias industriales europeas (aprox. 1880-1945), se compuso de repúblicas neoeuropeas reconocidas como miembros iguales en la comunidad internacional del autoproclamado civilismo europeo, lo que debería subrayar suficientemente el carácter insostenible de dicha analogía construida.
El paradigma señalado proyecta la terminología del imperialismo industrial a los virreinatos americanos de la Monarquía española de la modernidad temprana, para poder presentar la revolución ilustrada de 18101824 como un acto de descolonización y, por ende, la formación de Estados naciones llamados Colombia o Chile como inevitable y predestinada. En ello se desconoce, primero, la ausencia de la terminología colonial en las fuentes primarias de la respectiva zona y época, pues los reyes católicos aplicaron las mismas categorías jurídicas establecidas en la península Ibérica (al respecto, se recomienda tener en cuenta el postulado clave de uno de los padres de la historiografía sociocultural, Otto Brunner, de enfocarse en terminologías cercanas a las fuentes primarias123). Segundo, el paradigma colonial ignora que los virreinatos americanos habían sido partes integrales de la monarquía compuesta de las Españas e Indias, sin posición externa ni meros derechos menores.124 Tercero, la monarquía católica actuó en el espectro típico de las expansiones a gran escala de la modernidad temprana, de manera no tan diferente de la expansión china, mogol u otomana en sus respectivas zonas del mundo. Cuarto, los campesinos de los virreinatos hispanoamericanos no tenían menores derechos en comparación con los súbditos rurales dentro del señorialismo de Castilla, Francia o Inglaterra de esa época. Así, pues, se disuelve también la leyenda negra de la historiografía protestante, que había afirmado un carácter oscuro del dominio español en la modernidad temprana, para desviar las miradas de sus propias falencias.125 Quinto, cabe destacar que tampoco funciona la teoría del agua salada, que postula la separación marítima como el criterio decisivo, pues, según la lógica de esta, también las islas Canarias y Baleares serían colonias españolas hasta hoy –y San Andrés sería colonia de Colombia-
Además, se señala que en la revolución hispanoamericana de 1810 a 1824 no se rebelaron indígenas suprimidos contra el dominio europeo para volver a una situación preeuropea. De manera similar a lo ocurrido en la Revolución francesa, el campesinado fue mayoritariamente leal a la Corona hereditaria de los borbones. Más bien, se sublevaron élites eurodescendientes bien educadas e inspiradas en ideologías europeas en contra del antiguo régimen europeo, pero no para superar o negar el carácter europeo, sino con el objetivo de crear una estatalidad neoeuropea con base en las últimas ideas transformadoras, consideradas las más modernas y atractivas.
El brain drain del pasado y su conservación
Otro problema esencial de la historiografía jurídica y política de las Américas –del norte y del sur– resulta de la larga sombra de la breve ventana del brain-drain concentrado, proveniente de Europa en los dos decenios después de 1930 y su posterior conservación en el Nuevo Mundo. En la circulación jurídica, no solo migran contenidos normativos y dogmáticos, sino también conceptos científicos.
En las Américas casi nunca se elaboran investigaciones primarias sobre la historia europea, pero entre 1930 y 1950 ocurrió una ola masiva de la migración de científicos europeos que huyeron de la amenaza a su libertad y vida por las dictaduras de la derecha nacionalista, especialmente la autocracia nazi de Alemania con Austria (1933-1945). Precisamente, fue expulsado de su puesto el 18,6 % de los profesores universitarios –en derecho, incluso el 32 %-; de ellos, las dos terceras partes emigraron. En este ámbito, puede prestarse especial atención al grupo más perseguido –los judíos–, que contuvo el 22 % de la población de abogados.126 En el espectro de los juristas famosos, Hans Kelsen (1881-1973), Karl Loewenstein (18911973), Eugen Rosenstock-Huessy (1888-1973), Ernst Fraenkel (1898-1975) y Felix Kaufmann (1895-1949) migraron a Estados Unidos, mientras que Leopoldo Uprimny Rosenfeld (1906-1977) se trasladó de Viena a Bogotá para establecerse en la capital colombiana como uno de los constitucionalistas más estimados de su época.127 Otros se escaparon de la España franquista, por ejemplo, el iushistoriador Rafael Altamira (1866-1951), quien migró a México, y su colega José María Ots Capdequí (1893-1975), quien se radicó en Bogotá.
Cuando llegaron al Nuevo Mundo, llevaron en sus cabezas el estado de investigación de los años treinta, muy actual en ese entonces; pero después de la tranquilización de la situación europea alrededor de 1950, por lo menos el camino alemán de transferencia de ideas fue interrumpido y lo importado hasta entonces resultó perpetuado. En otras palabras, mientras en Europa central muchos conceptos de la historia del derecho y de la política, que habían estado a la moda en el interbellum, fueron revisados de forma profunda en el marco del enfrentamiento crítico con el nacionalismo científico después de la ruptura sistémica de 1945/1949, las Américas se ubicaron apartadas de estas reevaluaciones.
Un ejemplo fue analizado por Gerhard Dilcher en el 2013128: cuando el jurista estadounidense Harold J. Berman (1918-2007) escribió Ley y revolución. La formación de la tradición jurídica de Occidente (1983), el libro tuvo una enorme resonancia a causa de la reputación de hegemonía que a nivel mundial