Ciertamente, la voluntad tiene un margen de acción cuando existen disposiciones libremente negociadas, pues en este caso prevalecen las cláusulas manuscritas, o incorporadas a las condiciones generales de contratación, sobre las comunes, por responder a la intención de los interesados.
Gráficamente, la relación entre teoría subjetiva y objetiva según los tipos de contratos puede visualizarse de la siguiente manera (figura 1).
FIGURA 1. Aplicación de las teorías subjetiva y objetiva en los contratos paritarios y no paritarios.
Este proceso de armonización no es pacífico ni de fácil consecución. Por ejemplo, Christian Larroumet asevera que el contrato necesario debe fundamentarse en la voluntad y, por ende, descarta que pueda tratarse de una imposición, al punto de proponer una vuelta sobre la teoría clásica y una marcha atrás de algunas políticas intervencionistas172. Sin embargo, solo la definición de un campo de aplicación de cada una de las teorías permitirá entender el verdadero valor de la voluntad en la contratación contemporánea y evitar situaciones de absolutismo en virtud de la objetividad negocial.
En materia de formación del contrato, la aceptación de una u otra teoría tiene consecuencias directas en el momento en el cual se considera que entre las partes se configuró el vínculo jurídico y los requisitos exigidos para el efecto.
Para la teoría subjetiva, solo puede existir contrato cuando haya un consentimiento libre y espontáneo, que se logra por la confluencia de una oferta y una aceptación que refleje el querer interno de los sujetos. La perfección supone una exteriorización de la voluntad que refleja un querer interno, el cual tendrá capacidad jurigénea en la medida en que se logre el consentimiento (acuerdo de voluntades). Sin embargo, no se trata de una especial o reforzada voluntad negocial, como lo pretendía la teoría subjetiva clásica, pues ello nos volvería a llevar al psicologismo, sino de una intención que debe valorarse a partir del comportamiento de las partes y de las circunstancias del contrato173.
En casos de duda resultará necesario acudir a instrumentos como el error, el estado de necesidad o la violencia, los cuales permiten restar eficacia a la manifestación de voluntad y deshacer el contrato. Asimismo, cuando una parte haya actuado con base en el entendimiento razonable del comportamiento de la otra, siempre que existan razones suficientes para proteger la confianza, se hace necesario acudir a la teoría objetiva para dar prevalencia a la voluntad con capacidad jurigénea y pasar por alto el querer subjetivo.
Se trata de analizar la voluntad a partir de los actos de exteriorización, considerando de forma concomitante el significado objetivo de estos, pues son los que permitirán determinar si se alcanzó o no el acuerdo de voluntad y si las partes se sintieron obligadas174.
Para la teoría objetiva, es posible que los contratos, adicionalmente al acuerdo de voluntades, se perfeccionen a partir del comportamiento de los intervinientes y su expectativa, donde la equidad o las finalidades socioeconómicas pretendidas por las partes deben prevalecer sobre su querer175.
Si bien la voluntad es el eje rector del contrato, lo cierto es que en los eventos en que esta no es de clara apreciación, por su necesaria contracción en la contratación masiva o serial, debe acudirse a la confianza con la que normalmente actúan los agentes en el mercado, quienes se comportan bajo la apreciación objetiva del comportamiento de su contraparte, sin importar cuál es la voluntad de ella, pues eso haría nugatorio el funcionamiento del circuito económico. El derecho no puede ser indiferente respecto a la confianza depositada por un adherente en un predisponente cuando este, a través de su comportamiento, le produjo una confianza que le permitía concluir que había celebrado un vínculo contractual176.
Por ejemplo, cuando se acude a un hipermercado no se ausculta cuál es la voluntad que tiene el proveedor cuando exhibe mercaderías y el precio adherido a ellas, sino que se actúa bajo la convicción de que allí existe una oferta que puede ser aceptada en las condiciones indicadas en la misma mercadería.
El mínimo de voluntad requerido para que siga existiendo el contrato estará en los actos de preformulación y de adhesión, aunque será necesario admitir que la ausencia de esta no afecta la configuración del vínculo contractual, siempre que pudiera inferirse su existencia objetivamente, considerando la interpretación que de forma razonable se pudiera inferir del contrato en el contexto social en el que se realiza, rompiéndose así el fundamento de la teoría clásica del contrato177.
El comportamiento puro y simple no se construye sobre la colaboración psíquica ajena, representando una exigencia a realizarse en una relación con los demás; no acude a la conciencia o a la voluntad de las personas en cuya esfera deberán desplegarse los efectos del negocio. Está caracterizado por el hecho de que perfecciona su resultado como una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía […]. La verdad es que ningún negocio existe sin una forma que lo haga socialmente patente, y la forma del acto obliga, por principio, al agente, según su objetivo significado social.178 (cursivas mías)
Las bases de la nueva teoría de la formación del contrato estarán asentadas, entonces, en la diferenciación entre el negocio paritario y el no paritario, pues para el primero prevalece la idea de la oferta y aceptación, dentro de un proceso de negociación que lleva al contrato; mientras que para el segundo tiene primacía el compartimiento con fines contractuales y la confianza que genera en el otro esta actuación.
FIGURA 2. Bases de la nueva teoría de la formación del contrato.
NOTAS
1 Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, vol. I. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1950, p. 12.
2 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Temis, 1997, p. 125.
3 Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2009, p. 255.
4 Scognamiglio, Renato. Teoría general del contrato. Trad. por Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 16.
5 Cueto Rúa, Julio. Una concepción objetiva del contrato: el caso del ‘Common Law’. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén, dirs. Contratos. Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 31.
6 Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 385.
7 Ordoqui Castilla, Gustavo. Los contratos atípicos. En: Alterini, Aníbal; Mozos, Luis de los y Soto, Carlos, dirs. Contratación contemporánea: contratos modernos, derecho del consumidor [tomo 2]. Lima/Bogotá: Palestra/Temis, 2001, p. 342.