contratos y en la multiplicación de los actos preparatorios, temas tan importantes para el ámbito de este trabajo.
Jorge Oviedo Albán, en el año 2008, publicó La formación del contrato9, libro dirigido a desarrollar los tres momentos –en concepto del autor– que componen el proceso de formación del contrato: los tratos preliminares, la oferta y la aceptación. Asimismo, hace particular aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y los Principios Unidroit a la formación del contrato. En tal sentido, es particularmente interesante el desarrollo que le da a los deberes secundarios de conducta.
Mauricio Rengifo Gardeazábal publicó en 2016, con la Editorial Temis y la Universidad de los Andes, La formación del contrato10 obra que pretende ser para los estudiantes de derecho un manual de los conceptos básicos relativos a la formación del contrato. Allí son desarrollados los tratos preliminares, la oferta y su aceptación, la conclusión del contrato, la responsabilidad precontractual y los precontratos.
Asimismo, Fernando Hinestrosa, en su Tratado de las obligaciones II11, desarrolló –entre otros temas– todos los aspectos relativos a la formación del contrato, incluyendo particularmente los deberes derivados del principio de la buena fe, la responsabilidad precontractual, la oferta y la aceptación y algunos negocios y contratos preparatorios. Es de particular importancia el desarrollo del concepto de autonomía privada, sus proyecciones en las diversas etapas del contrato y la definición de sus límites.
El objetivo de este trabajo es dogmático, de corte sistematizador y lege lata. Pretende organizar y conceptualizar las principales declaraciones precontractuales, considerando el derecho colombiano vigente y algunos de los principales autores sobre la materia, nacionales y foráneos. No obstante, se diferencia de los mencionados en que se parte de un entendimiento teórico distinto de los contratos paritarios y no paritarios y, en aquel marco, busca explicar el contenido de la etapa precontractual. No se desarrollará lo relativo a la oferta y su aceptación, pues se considera que –por lo pronto– las obras mencionadas desarrollan ese ámbito en profundidad. En su lugar, advirtiendo de antemano que el panorama legal colombiano carece de regulación expresa en la mayoría de las materias relacionadas con la etapa precontractual, se pretende sistematizar las diversas declaraciones precontractuales en aras de delimitar su tipicidad social12, esto es, los elementos y características ya determinados en la esfera mercantil, pero no necesariamente en el ámbito legal.
NOTAS
1 Ley 84 de 26 de mayo de 1873, publicada en el Diario Oficial 2.867.
2 El artículo 1° de la ley 57 de 1887 dispuso que “[r]egirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las condiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: El Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873”.
3 Cfr. Bonivento Jiménez, Javier. El contrato de promesa: la promesa de compraventa de bienes inmuebles. 2.ª ed. Bogotá: Librería del Profesional, 1999, p. 12.
4 Bonivento, op. cit., p. 12.
5 Cfr. Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen V: de las obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 529.
6 Solarte Rodríguez, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. En Oviedo Albán, Jorge, dir. Derecho privado y globalización: contratos (tomo III). Bogotá: Ibáñez, 2008, p. 117.
7 (Unidroit) International Institute for the Unification of Private Law. Unidroit Principles of International Commercial Contracts. Comentario del artículo 2.1.15. p. 111.
8 Velilla Moreno, Antonio. Introducción al derecho de los negocios. Bogotá: El Navegante Editores y Ediciones Gustavo Ibáñez, 2001.
9 Oviedo Albán, Jorge. La formación del contrato: tratos preliminares, oferta, aceptación. Bogotá: Temis, 2008.
10 Rengifo Gardeazábal, Mauricio. La formación del contrato. Bogotá: Temis, 2016.
11 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015.
12 Ver infra, capítulo 4.2.
CAPÍTULO PRIMERO
ENTRE LA SUBJETIVIDAD Y LA OBJETIVIDAD CONTRACTUAL
Como se verá en los capítulos siguientes, muchos de los temas concernientes a las declaraciones precontractuales no encuentran solución normativa o jurisprudencial en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ello, se hace necesario acudir a las construcciones teóricas relativas a los fundamentos del contrato para resolver aquellos vacíos. En tal sentido, resulta de importancia central la distinción entre las perspectivas subjetivista y objetivista del contrato, pues cada una de ellas responde a un entendimiento diferente del fenómeno negocial y permite dar prevalencia a la voluntad o a la protección de la confianza, respectivamente.
En lo sucesivo, se hará una breve introducción a estas visiones del contrato, mostrando sus características y matices, lo que servirá a la postre para dar elementos de resolución de los cuestionamientos inconclusos de las manifestaciones precontractuales.
Se aboga por una visión que concilie estas dos posiciones, a partir del análisis del poder de negociación de cada una de las partes en la etapa precontractual. Así, si prevalece la libertad negocial y entre las partes existe una relativa equivalencia de fuerzas en la negociación, prevalecerá la perspectiva subjetivista. Por el contrario, si alguna de las partes se encuentra en clara debilidad frente a la otra, se impondrá la visión objetivista de los contratos.
Por lo anterior, este capítulo tendrá como objeto, en primer lugar, presentar las teorías subjetivistas del contrato, particularmente la religiosa, la racionalista, las solidaristas y las teorías críticas, y, enseguida, exponer la teoría objetiva y la perspectiva contemporánea. Finalmente, se explicará el contenido de la perspectiva defendida a lo largo del escrito que propugna, como ya se dijo, por una solución mediadora de la discusión.
LAS TEORÍAS SUBJETIVAS DEL CONTRATO
El contrato, en el derecho romano primitivo, nacía del cumplimiento de una formalidad en virtud de la cual el acreedor tenía sobre el deudor un derecho análogo (nexum) al que el propietario tenía sobre la cosa1. Esta concepción,