en arbitraje de inversiones. Y no es tampoco una solución definitiva: de llegar a ser anulado, el laudo deja de existir y las partes pueden volver a iniciar el arbitraje y someter la controversia ante un nuevo tribunal (a diferencia de lo que ocurriría en una apelación, cuya decisión resolvería la disputa)26.
3.2. El CIADI y otros foros de administración de arbitrajes de inversión
Al hablar de arbitrajes internacionales de inversión es necesario hacer una referencia específica al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El CIADI es un organismo internacional, adscrito al Banco Mundial, cuya función principal es la de “administrar” tribunales de arbitramento. En este orden de ideas, el CIADI no es, como a veces lo entiende la prensa no especializada, una corte o un organismo decisorio: sus funciones son ofrecer sus servicios para el correcto desarrollo de los tribunales de arbitramento, establecer una serie de normas de procedimiento adicionales básicas y nombrar miembros del tribunal arbitral en caso de que las partes no logren ponerse de acuerdo y el tratado no establezca algo distinto. Pero quien decide los casos es el tribunal de arbitramento, no el CIADI. En suma, y para referencia del lector, el CIADI cumple, grosso modo, con las funciones propias de las Cámaras de Comercio en el caso de arbitrajes comerciales.
El CIADI es un órgano del Banco Mundial y fue creado en 1965 por medio de una convención multilateral (el Convenio CIADI). A la fecha, 153 Estados han ratificado dicho Convenio27. El CIADI no es la única institución administradora de arbitrajes internacionales de inversión, pero sí es, por mucho, su líder: ha administrado más de 706 casos de inversión28, los cuales constituyen una gran mayoría de los casos totales conocidos a lo largo de toda la historia (alrededor de 900). Además, la utilización del CIADI viene aumentando de manera significativa (en general, el arbitraje de inversiones en cualquiera de sus foros viene aumentando, pero en el caso del CIADI la tendencia es claramente apreciable, como se evidencia en la figura 2).
El éxito del CIADI se puede explicar por dos motivos: en primer lugar, el gran número de Estados que han ratificado el Convenio, aunado al hecho de que una buena parte de los contratos internacionales y leyes de inversión doméstica permiten al inversionista presentar demandas ante el mismo29. En segundo lugar, el Convenio del CIADI contiene una característica que resulta clave para los inversionistas: el carácter ejecutivo de sus laudos (es decir, los laudos CIADI son directamente ejecutables, sin que sea necesario utilizar el sistema de exequatur para el reconocimiento de los laudos ante las cortes domésticas). La decisión de un tribunal arbitral de inversiones administrado por el CIADI será de obligatorio e inmediato cumplimiento en todos los países firmantes de la Convención.
Figura 2. Casos registrados por el CIADI
Fuente: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de casos del CIADI - Estadísticas, 2019, p. 7.
Ahora bien, otras instituciones y reglamentos también son aceptados como válidos en los textos de los distintos AII. Los inversionistas pueden preferirlos al CIADI por distintas razones: porque el Estado demandado no es parte al convenio del CIADI (por ejemplo, México tiene múltiples AII pero se negó durante muchos años —hasta 2018— a vincularse al Convenio CIADI, obligando a los inversionistas a escoger otras entidades para la administración de tribunales en su contra), porque las otras instituciones tienen reglas procesales que les son más convenientes en el caso particular, porque le resulta geográfica o financieramente más conveniente, etc. Así, por ejemplo, la gran mayoría de AII admite que los inversionistas puedan preferir la conformación de arbitrajes ad hoc, es decir, aquellos que no son administrados por una institución particular de arbitraje, por lo que la administración del procedimiento es de responsabilidad directa de las partes30 o de la institución arbitral que estas elijan para ser asistidas31. A menudo, en estas ocasiones, las reglas de procedimiento utilizadas (que gobiernan aspectos tales como la notificación del arbitraje, la elección y designación de los árbitros, las medidas cautelares, etc.) suelen ser las del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Esto último también resulta opcional, y el inversionista podría escoger otras reglas de arbitraje o dejarlas en manos del mismo tribunal constituido.
4. El futuro del derecho internacional de las inversiones
Hoy hay fuertes vientos de cambio en el derecho internacional de las inversiones. En efecto, hay un gran consenso sobre la necesidad de reforma, y tanto países desarrollados como en desarrollo, importadores y exportadores de capital, se han pronunciado oficialmente sobre los problemas del sistema y la necesidad de ajustarlo. No hay, sin embargo, nada parecido a un acuerdo sobre cómo lograrlo: algunos países han optado por esquemas incrementales, centrados en ajustar los puntos más dramáticos, a menudo de manera bilateral. Otros abogan por reformas sistémicas y estructurales, y argumentan que solo un esfuerzo multilateral puede dar lugar a un resultado exitoso y sostenible.
A continuación, veremos un resumen de las críticas; luego exploraremos someramente las reacciones que han tenido varios bloques de países, para pasar a ilustrar el caso colombiano con mayor detalle. Terminaremos esta sección, y este escrito, mostrando lo que vemos como una gran paradoja en el futuro del arbitraje de inversiones.
4.1. Las críticas principales
Las críticas y llamados a reformar (o incluso acabar) el sistema están hoy más presentes que nunca. Hace veinte años o más, estos tratados eran objeto de un escaso debate público y su estudio y discusión no ocurría más allá de ciertos nichos jurídicos especializados. Hoy, académicos de varias corrientes (economía, política, relaciones internacionales), organizaciones de la sociedad civil, plataformas ciudadanas, partidos políticos, etc., han encontrado riesgos regulatorios y financieros en el sistema y se han embarcado de lleno en su análisis desde los más variados ángulos.
Los riesgos del sistema, además, no son ahora una discusión exclusiva del mundo en desarrollo —que se veía tradicionalmente demandado por compañías del mundo desarrollado—. Hoy por hoy, han crecido también las demandas en contra de Estados desarrollados, así como el consecuente interés transversal en el mecanismo en los países desarrollados. Esto ocurrió en especial por casos amparados en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) —lo que ha prendido las alarmas de nuevos sectores de opinión en USA y Canadá— y en el ECT o Tratado de la Carta de la Energía —lo que ha prendido las alarmas de nuevos sectores de opinión en los países europeos—. De este modo, la cuestión ha pasado de ser una discusión académica, o importante solo para algunos países, a ser uno de los temas más importantes en la agenda mundial de derecho internacional económico en la actualidad.
Las preguntas y críticas llegan por muchos flancos: algunas son transversales, con carácter político; otras, más específicas del mundo jurídico, versan sobre disposiciones concretas que deben ser mejoradas. No es posible en el corto espacio de este escrito dar cabida a todas las interesantes discusiones que han surgido al respecto. Se mencionan varios ejemplos, sin un orden específico, para ilustrar el alcance y la diversidad de los actuales ataques al sistema32:
• Ante todo, y en general, hay un cuerpo de argumentos que describe la ausencia de “balance” del sistema, al identificar que está volcado en favor del inversionista. Esta situación se traduce en muchas discusiones particulares, pero lo cierto es que quienes defienden este argumento desean una serie de reformas que lo “rebalanceen” y otorguen a los Estados un campo de juego más nivelado en el litigio. Las cifras tradicionales para soportar esta postura muestran que los Estados pierden aproximadamente en un tercio de los casos, “arreglan” en otro tercio, y no pierden en el tercio restante33. Para algunos, estos números muestran que el balance sí existe; para otros, los “arreglos” son agregados a la bolsa de derrotas de los Estados, puesto que un inversionista demandante jamás aceptará irse con las manos vacías. Las diferencias entre regiones, además, suelen ser muy significativas, con mayor peso de derrotas para, por ejemplo, países latinoamericanos34. Lo cierto, y debe hacerse explícito,