existen obligaciones consensuadas por el inversionista en el texto de los tratados.
• Hay enormes discusiones jurídicas sobre puntos concretos de los AII, puesto que han sido interpretados por los tribunales de manera decididamente expansiva. Nadie duda que los tribunales han encontrado reglas de protección de las inversiones que van más allá de lo que cualquier negociador original de un tratado hubiera remotamente imaginado. Así, por ejemplo: se cuestiona el uso de las cláusulas de nación más favorecida para importar estándares procedimentales o sustantivos de otros tratados en situaciones en las que no hay inversionistas afectados de ese otro país; se cuestiona el alcance inusitado que se le ha dado a las llamadas cláusulas sombrilla, las cuales, a partir de textos abstractos en AII relativamente antiguos, han permitido dirimir situaciones contractuales bajo la óptica regulatoria de los arbitrajes de inversión (y han creado un estándar nuevo en sí mismo, cada vez más explícito y buscado por inversionistas de algunos países); se cuestiona la creación de reglas secundarias de derecho internacional público, como la de las expectativas legítimas, a partir de las cláusulas de trato justo y equitativo (aun a pesar de que la Corte Internacional de Justicia ha reiterado, en casos no relacionados con inversiones, que el derecho internacional consuetudinario no reconoce las expectativas legítimas como parte de la costumbre jurídica internacional); se cuestiona también la habilidad de los tribunales para dictar órdenes que han ido más allá de obligaciones pecuniarias, que fuerzan de manera indirecta a los Estados a modificar sus regulaciones soberanas; se cuestiona fuertemente la ausencia en los AII de reglas explícitas para el cálculo consistente y previsible de los daños, lo que ha permitido que los tribunales arbitrales puedan hacer uso de los más variados y discordantes modelos de evaluación de daños, generando así decisiones cuestionables y en ocasiones muy lesivas para la defensa de los Estados, y un larguísimo etcétera de críticas relacionadas con las formas de negociación y redacción de cláusulas a la hora de la suscripción de los AII, y de su interpretación por parte de los tribunales.
• Se cuestiona, por otro lado, que no parece haber un balance entre los costos y los beneficios de suscribir estos tratados, puesto que el aumento en la atracción de inversión extranjera, argumento central de los países importadores de capital para embarcarse en la suscripción de AII, no parece ser estadísticamente significativo, mientras que los costos del sistema para estos países son bastante visibles y concretos35.
• Se cuestiona el llamado efecto paralizante (chilling effect) de los AII sobre el derecho a regular que tienen los Estados, y una consecuente pérdida de flexibilidad regulatoria. En efecto, se argumenta que el temor por una demanda y por una indemnización basada en una serie de estándares grises de comportamiento conlleva necesariamente una suerte de autocensura de los países a la hora de tomar decisiones necesarias para la promoción de otros objetivos de política pública (como la protección del medio ambiente o de la salud).
• Se cuestiona, en general, la inconveniencia de tener adjudicadores internacionales privados decidiendo sobre asuntos públicos de política doméstica36.
• Han hecho carrera de manera oficial las criticas frente a la inconsistencia de las decisiones arbitrales (decisiones distintas e incluso opuestas para casos equivalentes), la falta de transparencia y publicidad de los procedimientos (hay laudos o decisiones intermedias que jamás son conocidos por los actores sociales) y los costos “exagerados” del mismo (los costos legales de cada litigio, según la UNCTAD, suman un promedio de 4 millones de dólares para cada una de las partes)37.
• Se destaca también la enorme dificultad del ejercicio de prevención. En efecto, la aparente ausencia de predictibilidad sobre el alcance de los estándares de trato, fuertemente dependiente de los individuos que compongan el tribunal, aunada a la carencia de reglas claras sobre los daños que eventualmente deberá pagar un Estado, hacen de los AII un instrumento complejo de aplicar incluso para Estados que expresamente desean hacer las cosas con arreglo a sus compromisos estatales previamente adquiridos.
• Se controvierte el hecho de que en este sistema los Estados pueden perder o no perder, pero jamás ganar. En efecto, hay una delicada discusión sobre la posibilidad de “contrademandar” y sobre el alcance que puede tener una decisión arbitral al identificar obligaciones violadas por los inversionistas (las cuales no están consignadas en el AII mismo, sino en leyes domésticas y probablemente en otros tratados internacionales distintos). Algunos ven las contrademandas como un imposible jurídico del derecho internacional (los inversionistas nunca comprometieron su voluntad cuando los Estados decidieron suscribir el AII); otros lo ven como la manera individual más efectiva para balancear el sistema (al equilibrar los incentivos de los intervinientes en el litigio)38.
• Se cuestiona la homogeneidad existente en los miembros del cuerpo arbitral que se ha visto tradicionalmente nombrado para la resolución de estos casos. En efecto, se han hecho análisis robustos sobre su nacionalidad, etnia, género, relaciones de amistad, etc., que abren preguntas sobre una aparente ausencia de pluralismo y contacto con las realidades locales de muchos de los adjudicadores. Sin ir más allá, basta ver los reportes del CIADI que muestran que la gran mayoría de árbitros, tanto históricos como en los últimos años, son nacionales de los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, Suiza y Canadá (y en general, todos los primeros puestos son ocupados por nacionales de países desarrollados)39.
• Hay también discusiones sobre el potencial carácter discriminatorio a la inversa de los AII, donde se argumenta que terminan por dar a los inversionistas extranjeros un mejor derecho, incluso que aquel que se les otorga a los inversionistas domésticos.
• Hay, por último, discusiones y críticas sobre los privilegios excesivos que aparenta tener el régimen internacional de protección de las inversiones sobre otros regímenes internacionales de protección de otros objetivos considerados incluso más valiosos: así, por ejemplo, se cuestiona que la norma general de procedibilidad en materia de derechos humanos requiera el agotamiento de los recursos judiciales internos, mientras que la protección del inversionista no lo requiere; o que las cláusulas de supervivencia de los tratados de inversión sean radicalmente más largas que las de otros tratados en casos de denuncia o terminación de los mismos.
Ahora bien, desde la otra orilla, sin desconocer la necesidad de hacer reformas (hoy prácticamente nadie lo niega), hay quienes alertan sobre una posible reacción exagerada frente a las críticas. Quienes defienden esta posición reconocen que el arbitraje de inversiones ha efectivamente cumplido con otorgar a los inversionistas y a los Estados un foro para resolver disputas de forma pacífica. En efecto, la inexistencia de foros de adjudicación independientes, como los propuestos por el arbitraje de inversiones, podría generar una mayor —y peor— litigiosidad “entre países” y un potencial regreso a la llamada “diplomacia de los buques”, en virtud de la cual las diferencias de Estados con inversionistas se arreglaban de forma bélica o cuasi bélica y definitivamente no jurídica. En este orden de ideas, controvierten las llamadas reformas sistémicas o estructurales y abogan más bien por el ajuste quirúrgico e incremental de las críticas más sobresalientes.
4.2. Las reacciones de los países alrededor del globo
Frente a las críticas y defensas esgrimidas, los países han reaccionado de varias maneras. So pena de errar en mi interpretación personal de las reacciones de países soberanos, a continuación, menciono las respuestas de varios países, empezando por las dos más opuestas y luego explico todas las alternativas intermedias:
La posición más conservadora ha sido generalmente defendida por países como Japón y Suiza. Ambos son exportadores netos de capital, son el país de origen de varias empresas demandantes y pocas o ninguna vez han estado del lado receptor de arbitrajes. Defienden una reforma pausada, caso a caso, centrada en negociaciones bilaterales y anotan los riesgos de cualquier reforma de mayor impulso o alcance.
La posición diametralmente opuesta aboga, al contrario, por el fin del sistema de arbitrajes internacionales de inversión. Varios Estados latinoamericanos han reaccionado con vehemencia y han denunciado el Convenio CIADI: Bolivia en 200740, Ecuador en 200941 y Venezuela en 201242. Nicaragua también amenazó con denunciar el convenio del CIADI, pero finalmente no lo hizo. Estos Estados