con la finalidad, pero no con la literalidad de la Regla 2. Se presenta, entonces, una situación conflictiva entre (i) la “regla de cobertura” y (ii) la “regla defraudada”: la primera ampara la acción X en términos formales, pero no sustanciales y la segunda prohíbe la acción X en términos sustanciales, pero no formales. El sistema legal asigna mayor valor al “aspecto sustancial” y, por tal razón, declara la nulidad de la acción X (Sopeña, 1982, p. 450).
Para determinar si la acción X responde al texto mas no a la finalidad de la “regla de cobertura” es preciso comparar dicha acción con otras acciones que son “consecuentes” con la finalidad en cuestión. De igual manera, para determinar si la acción X vulnera la finalidad mas no el texto de la “regla defraudada” es preciso comparar dicha acción con otras acciones que no son “consecuentes” con la finalidad en cuestión. En suma, pues, es preciso realizar un razonamiento analógico.
Como hemos visto, el razonamiento analógico requiere realizar dos operaciones. Primera: identificar las semejanzas y las diferencias entre los objetos comparados. Segunda: concluir, en función de criterios sustantivos, que las semejanzas son más relevantes que las diferencias.
El art. 106 de la Ley General de Sociedades (“LGS”) prohíbe de forma absoluta70 la realización de ciertas operaciones de asistencia financiera (“OAF”)71, a saber: préstamos y garantías concedidas en favor del adquirente de las acciones del “target”. Existen, empero, otras OAF no contempladas de modo expreso por la LGS. Una de esas operaciones es la fusión entre el “target” y la “shell company”. Dicha fusión es consecuencia de la realización de los siguientes actos. Primero: el adquirente constituye una empresa (“shell company”) con el fin de que adquiera las acciones de control del “target”. Segundo: la “shell company” recibe un préstamo (de un banco) para poder pagar el precio de las acciones indicadas. Tercero: la “shell company” compra las acciones indicadas. Cuarto: el adquirente, que controla tanto a la “shell company” como al “target”, decide que la fusión de ambas compañías. De este modo, el “target” se convierte en deudor del préstamo72.
Las operaciones prohibidas por el art. 106 de la LGS y la operación de fusión de la “shell company” y el “target” presentan similitudes y diferencias. Las similitudes son obvias: todas generan que, de una u otra forma, el “target” financie la adquisición de las acciones de control antes mencionadas. Las diferencias también son obvias: mientras que en el caso de las operaciones prohibidas por el art. 106 de la LGS ni los accionistas minoritarios ni los acreedores tienen derechos de “separación” ni de “oposición”; en el caso de la operación de fusión de la “shell company” y el “target” esos accionistas y esos acreedores sí tienen los derechos en cuestión73.
En teoría, la relevancia de las similitudes o de las diferencias ha de estar fijada por un criterio valorativo determinado.
La fusión entre la “shell company” y el “target” genera que el “target” asuma la deuda del préstamo obtenido para la adquisición de las acciones de control ya indicadas. ¿Es esa fusión, realizada al amparo del art. 344 de la LGS, materialmente diferente de las fusiones “consecuentes” con la finalidad prevista en el art. 344 de la LGS (“regla de cobertura”)? Por otro lado: ¿es esa fusión materialmente similar con las OAF “inconsecuentes” con la finalidad prevista en el art. 106 de la LGS (“regla defraudada”)?
En términos generales, parece claro que mientras la fusión entre la “shell company” y el “target” (a) no presenta diferencias materiales con las fusiones que son “consecuentes” con la finalidad prevista en la “regla de cobertura”, (b) sí presenta diferencias materiales con las OAF que son “inconsecuentes” con la finalidad prevista en la “regla defraudada” 74.
En efecto, la fusión descrita, por un lado, permite eliminar los costos innecesarios de mantener a la “shell company” y, por tanto, reorganizar eficientemente las operaciones de los accionistas controladores. La fusión descrita, por otro lado, no priva ni a los accionistas minoritarios ni a los acreedores de sus respectivos derechos de separación y de oposición. Por lo tanto, a diferencia de las OAF prohibidas por el art. 106 de la LGS, que imponen costos involuntarios a los accionistas y acreedores indicados75, la fusión descrita evita tales costos.
El fraude a la ley, en consecuencia, se encuentra sujeto a un “juicio de valor”. En teoría, si, por “consideraciones valorativas”, se concluye que la fusión antes indicada (a) no presenta diferencias materiales con relación a las “fusiones ordinarias” pero (b) sí presenta diferencias materiales con relación a las OAF que imponen costos involuntarios tanto a los accionistas minoritarios como a los acreedores, entonces (c) no procede aplicar el fraude a la ley. Pero si, por las consideraciones descritas, se concluye que la fusión antes indicada (a) presenta diferencias materiales con relación a las fusiones ya mencionadas y, además, (b) no presenta diferencias materiales con relación a las OFA ya descritas, entonces (c) sí procede aplicar el fraude a la ley.
En los hechos, sin embargo, los actores no realizan interpretaciones valorativas; en los hechos, los abogados y los juzgadores emplean la narrativa retórica a fin de resaltar las semejanzas o las diferencias entre las situaciones y de este modo aplicar o no aplicar el fraude a la ley en función de lo que resulte conveniente para la defensa de sus intereses o la imposición de sus propias concepciones de justicia.
7. LÍMITES (CONTINÚA)
En teoría, la herramienta de los estándares permite que el sistema legal se adapte a los entornos cambiantes y ofrezca respuestas sensibles a los requerimientos valorativos que el grupo social presente en un momento determinado, sin necesidad de poner en marcha el complejo proceso que supone la aprobación de modificaciones en el plano normativo. En realidad, sin embargo, esa herramienta posee una eficacia limitada. ¿Por qué? Pues porque los operadores legales aplican esos estándares al margen de consideraciones económicas o morales, generando un distanciamiento cada vez más notorio entre la demanda social y la respuesta legal.
La tendencia de considerar a los conceptos legales como “fines en sí mismos” (y no como simples “medios”) es la responsable de que, en términos generales, los estándares sean (i) construidos al margen de consideraciones económicas y morales; y, (ii) empleados de forma insatisfactoria.
El estándar de la buena fe, por ejemplo, es aplicado, en contra del más elemental sentido económico, para (i) expandir el concepto de “simetría contractual”76 y (ii) exigir que los contratos otorguen a ambas partes los mismos derechos y las mismas obligaciones77. De esta forma, sin embargo, se altera la estructura económica de las transacciones, pues, salvo supuestos excepcionales, las partes se encuentran expuestas a riesgos asimétricos, de modo que es natural que no adquieran los mismos derechos y las mismas obligaciones.
En T+1 el Banco B y la Compañía C celebran un contrato de préstamo dinerario. El sentido común indica que ese contrato asigna riesgos de naturaleza asimétrica. Mientras la compañía asume un solo riesgo, consistente en que el banco no desembolse el préstamo en T+2, el banco asume una amplia variedad de riesgos en tanto no se produzca el repago en T+10, a saber: (i) riesgos vinculados a la situación de la compañía78; (ii) riesgos vinculados a la situación del mercado79; (iii) riesgos vinculados al comportamiento de la compañía80; (iv) riesgos vinculados al entorno legal81; etc.
En la medida en que la compañía y el banco asumen riesgos asimétricos, es lógico que el contrato otorgue a las partes mecanismos de protección asimétricos. La aplicación dogmática de la buena fe, sin embargo, no solo altera la ecuación, sino que además eleva los costos de transacción, perjudicando a ambas partes82.
36 En la medida en que toman en consideración los medios disponibles.
37 Virtualmente todas las actividades socialmente relevantes (negocios, deportes, emprendimientos políticos, etc.) emplean estrategias. El “planeamiento estratégico” es, en estos tiempos, “universal”.