Para evitar el fracaso, las estrategias deben ser flexibles, adaptables, revisables. La historia militar, así como la historia de los negocios nos recuerdan constantemente que la inflexibilidad usualmente conduce al fracaso.
Cuando Napoleón emprende la invasión a Rusia, un objetivo fijo guía cada una de sus tácticas: derrotar al ejército enemigo e imponer al Zar Alejandro condiciones políticas favorables a Francia. Luego de meses de persecución, el 7 de septiembre de 1812 Napoleón finalmente logra lo que esperaba: enfrenta al ejército ruso en la Batalla de Borodino y lo derrota. A pesar de ello, Napoleón pronto tiene que emprender la penosa tarea de retornar a Francia sin poder imponer al Zar Alejandro sus condiciones políticas. En su afán por aplicar de manera inflexible su estrategia militar preferida (enfrentamiento directo seguido de aniquilación), Napoleón no advierte que el plan del Zar Alejandro consiste en obligarlo (i) a perseguir al ejército ruso por gran parte del vasto territorio del imperio; (ii) a consumir provisiones; y, (iii) a agotar a sus hombres y caballos. Cuando finalmente el Zar Alejandro concede la batalla buscada por Napoleón, el ejército francés solo cuenta con dos tercios del número inicial de hombres. La victoria de la Batalla de Borodino deja aún más debilitado al ejército en cuestión, de modo que Napoleón no tiene los recursos necesarios para forzar al Zar Alejandro a firmar un tratado que recoja las demandas francesas54.
Cuando Henry Ford enfrenta el desafío de producir automóviles para consumo masivo, apuesta por la “estrategia del precio bajo”. Por eso ofrece el “Modelo T”, simple, sencillo, convencional, que representa el paradigma de la igualdad. Hacia 1923 sus ventas alcanzan la impresionante cifra de dos millones de unidades. Pocos años más tarde hacen su aparición dos competidores astutos: General Motors y Chrysler. Para diferenciarse, estos competidores ofrecen diversos modelos, a distintos precios. Así, satisfacen las demandas de los diferentes estratos del mercado de consumidores. Ante el desafío de superar la amenaza de la competencia, Henry Ford insiste en aplicar su estrategia inicial, por lo que incrementa la producción del “Modelo T” y lo ofrece a precios aún más bajos. Sin embargo, gracias al notable desarrollo del mercado financiero los consumidores ya no deciden necesariamente en función del precio sino en función de otras características, a saber: calidad, versatilidad, diseño, estilo, etc. Hacia 1933 sus ventas alcanzan la modesta suma de 325,000 unidades; en tanto que las de Chrysler y de General Motors alcanzan las sumas de 400,000 unidades y 650,000 unidades, respectivamente55.
Como afirma Welch:
Strategy [is] not a lengthy plan. It [is] the evolution of a central idea through continually changing circumstances (…) Any cookbook approach is powerless to cope with the independent will, or with the unfolding situations of the real world (Freedman, 2013, p. 504).
4. APLICACIÓN LEGAL
El sistema legal tiene un objetivo fundacional: preservar la cooperación pacífica de los integrantes del grupo social56.
Para alcanzar ese objetivo, el sistema legal requiere enfrentar y resolver dos tipos de desafíos, a saber: (i) desafíos valorativos y (ii) desafíos funcionales.
Los desafíos valorativos exigen responder de manera positiva a los requerimientos de naturaleza política, económica y moral del grupo social (p.e. ejercicio de las libertades, creación de riqueza, redistribución de riqueza, solución pacífica de conflictos)57. El grado de satisfacción de dichos requerimientos constituye una función de la aceptación del ideal de cooperar en paz58.
Los desafíos funcionales exigen desarrollar los atributos necesarios para prevalecer frente a otros “sistemas normativos” (p.e. religión, moral): (i) coherencia; (ii) universalidad; (iii) inmunidad; y, (iv) adaptabilidad. El grado de eficacia de dichos atributos constituye una función de la eficacia del sistema en cuestión.
¿Cómo enfrenta el sistema legal los desafíos valorativos y funcionales?
El sistema legal enfrenta cada desafío valorativo a través de la construcción de un conjunto de reglas dirigido a la satisfacción de las necesidades que explican tal desafío. Por ejemplo, para resolver de forma satisfactoria el desafío vinculado a la creación de riqueza, el sistema legal construye un conjunto de reglas en torno al “principio de autonomía privada” (derecho contractual); mientras que para resolver de forma satisfactoria el desafío vinculado a la redistribución de riqueza, el sistema legal construye un conjunto de reglas en torno al “principio de capacidad contributiva” (derecho tributario)59.
El sistema legal, por otro lado, construye diversas herramientas “ad-hoc” dirigidas a resolver de modo satisfactorio los desafíos funcionales que se presentan. Veamos en qué consisten esas herramientas60.
La coherencia exige que el sistema legal se encuentre conformado por normas que no generen “respuestas incompatibles”. ¿Qué herramientas emplea el sistema legal para ser coherente? En términos generales, ese sistema emplea tres herramientas: (i) interpretación; (ii) jerarquía; y, (iii) especialidad. La primera herramienta establece reglas interpretativas que intentan erradicar los significados contradictorios de las normas. La segunda herramienta establece (a) que la norma constitucional prevalece sobre la norma legal; y, (b) que la norma legal prevalece sobre la norma reglamentaria. La tercera herramienta establece que la norma especial prevalece sobre la norma general. El empleo de estas tres herramientas permite, al menos en teoría, suprimir las contradicciones internas del sistema legal. De este modo, este sistema ofrece soluciones confiables y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
La universalidad exige que el sistema legal se encuentre conformado por normas que generen respuestas para todas las situaciones legalmente relevantes. ¿Qué herramienta emplea el sistema legal para ser universal o completo? En términos generales, dicho sistema emplea la herramienta de la analogía. Esta herramienta permite aplicar la Regla 1 prevista para la situación regulada Xa (“SR”) a la situación no regulada Xb (“SNR”). De este modo, el sistema legal ofrece respuestas para todas las situaciones (reguladas y no reguladas) y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
La inmunidad exige que el sistema legal se encuentre conformado por normas que no sean vulnerables a ataques subversivos, esto es, provenientes desde el interior del propio sistema. ¿Qué herramienta emplea el sistema legal para ser inmune? En términos generales, dicho sistema emplea la herramienta de la prohibición del fraude. Esta herramienta permite impedir que la acción X se realice al amparo de la letra de la Regla 1 (“regla de cobertura”) si es que vulnera la ratio legis de la Regla 2 (“norma defraudada”). De este modo, el sistema legal elimina el riesgo de ataques subversivos o internos, ofrece seguridad y certeza y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
La adaptabilidad exige que el sistema legal responda a los cambios de los desafíos valorativos de forma eficiente, sin necesidad de poner en marcha el complejo proceso que supone aprobar modificaciones normativas. En otras palabras, la adaptabilidad exige que el sistema legal responda de manera satisfactoria, con las mismas normas, los requerimientos sociales en contextos marcados por los cambios de paradigmas. ¿Qué herramienta emplea el sistema legal para ser adaptativo? En términos generales, ese sistema emplea la herramienta de los estándares61. Esa herramienta establece que el criterio legal aplicable ha de ser fijado, no ex ante, sino ex post, a través de la “interpretación valorativa” del operador legal. Por lo tanto, este operador puede definir el criterio en cuestión en función de los requerimientos valorativos vigentes, tomando en consideración los cambios de paradigmas experimentados una y otra vez por la sociedad. De este modo, el sistema legal se protege contra el riesgo de obsolescencia, ofrece “sensibilidad” y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
5. LÍMITES
En teoría, la herramienta de la interpretación puede eliminar los significados de las normas legales que eventualmente presenten contradicciones, disonancias, etc. En realidad, sin embargo, esa herramienta tiene serias limitaciones funcionales por distintas razones.
Primera: la interpretación es una actividad que se proyecta sobre los conceptos. Y, como hemos visto, estos últimos son, por