Selbst wenn zivilrechtlich begründete Aufklärungspflichten nach dem Dargelegten erheblich bleiben, erscheint eine weitere Einschränkung zentral – die Anwendung des Schutzzweckzusammenhangs auch auf Aufklärungsfehler (dazu auch noch Rn. 541 ff.).[53] Schon der soeben zitierte 4. Strafsenat des BGH[54] geht davon aus, dass sich ein Arzt nicht „mit jedem nach einer mangelhaften Aufklärung (und folglich aufgrund unwirksamer Einwilligung) vorgenommenen Eingriff wegen Körperverletzung strafbar macht oder für alle sich aus dem Eingriff ergebenden Risiken strafrechtlich einzustehen“ hat.[55] Tatsächlich haben die Aufklärungspflichten nicht den Zweck, den indizierten Heileingriff als solchen zu verhindern oder zu verschieben. Führt etwa ein Arzt die verfahrensgegenständliche Behandlung lege artis durch, kann die Sorgfaltswidrigkeit nur aus seinem eigenen Aufklärungsfehler oder aus einer unzureichenden Einwilligungsprüfung folgen.[56] Wenn sich infolge einer grundsätzlich konsentierten Behandlung ein Risiko realisiert, das nicht in den Schutzbereich der konkret verletzten Aufklärungspflicht fällt, lässt sich ein zurechenbarer Erfolg aus dieser Pflichtverletzung nicht herleiten.[57] So lag es etwa in dem oben erwähnten Surgibone-Fall, in dem nicht feststand, dass sich in der tatbestandlichen Körperverletzung gerade das Risiko eines nicht hinreichend erläuterten Einsatzes der Rinderknochen niedergeschlagen hatte.[58]
g) Problem des Verschuldens bei Aufklärungsfehlern
342
Der Strafrichter ist unzweifelhaft daran gebunden, den Angeklagten nur dann zu verurteilen, wenn er das ihm vorgehaltene Unrecht verschuldet hat. Deshalb muss die Verschuldensfrage, die in der Praxis des Zivilprozesses bei der Aufklärung leider oft nicht gestellt wird,[59] gerade im Strafverfahren auch unter dem Aspekt der persönlichen Vorwerfbarkeit und konkret-individuellen Vermeidbarkeit der Pflichtverletzung mit besonderem Nachdruck geprüft werden. Der Strafrichter darf sich nicht damit zufrieden geben, die im Einzelfall geleistete Aufklärung unter Hinweis auf einschlägige Zivilurteile als unzureichend zu qualifizieren, und daraus ohne weiteres – oder nur mit der formelhaften Wendung: dies sei auch schuldhaft – die Strafbarkeit des Arztes ableiten. Notwendig ist vielmehr eine eigenständige Bewertung des ärztlichen Verhaltens auf der Ebene der Schuld im Hinblick darauf, ob der Arzt im konkreten Fall nach seinen ihm eigenen Fähigkeiten und Kenntnissen imstande war, den Umfang der objektiv verlangten Aufklärung zu erkennen und zu erfüllen. Die subtile Prüfung der Verletzung der Aufklärungspflicht im Strafrecht nach einem subjektiven Maßstab unter den Gesichtspunkten Vorhersehbarkeit, Vermeidbarkeit und Zumutbarkeit ist insbesondere vor dem Hintergrund einer nicht immer ohne weiteres verständlichen zivilgerichtlichen Judikatur geboten.[60]
Auch in dem schon geschilderten Myom-Fall[61] mahnte der BGH eine exakte Schuldprüfung im Rahmen der Aufklärungsproblematik an. Voraussetzung für die Fahrlässigkeitshaftung ist nach den Worten des Gerichts nämlich nicht nur die Aufklärung über die in Rede stehenden Risiken, sondern darüber hinaus auch die Kenntnis des Arztes über alle Umstände, die die Patientin bei ordnungsgemäßer Aufklärung abgehalten hätten, ihre Zustimmung zu erteilen.[62] In diesem Erfordernis liegt eine wichtige Einschränkung der Strafbarkeit, die in der Praxis aber meist zu Unrecht unerörtert bleibt.[63]
2. Der ärztliche Heileingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung
343
Unzweifelhaft unterfallen nicht medizinisch indizierte Eingriffe, wie sie insbesondere bei Schönheitsoperationen, aber auch bei der Organentnahme vom Lebenden (§ 8 TPG), der Blutspende, dem Doping oder dem Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten drei Monate nach Beratung gem. § 218a Abs. 1 StGB auftreten, den Tatbeständen der §§ 223 und 229 StGB.[64] Gleiches gilt für Körperbeeinträchtigungen, die auf Behandlungsfehlern beruhen. Die Rechtsprechung hat indes schon früh auch die lege artis durchgeführte Heilbehandlung als tatbestandliches Geschehen eingeordnet (Rn. 344 ff.) und damit eine bis heute andauernde Kontroverse ausgelöst (Rn. 348). Sie wird indes absehbar nicht dazu führen, dass Ärzte in Zukunft wieder pauschal von den strafrechtlichen Risiken des Aufklärungsfehlers befreit werden (Rn. 349 ff.).
a) Die grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts
344
Ausgangspunkt der von vielen wahrgenommenen „Aufklärungsmisere“ ist die Entscheidung des Reichsgerichts vom 31.5.1894,[65] welche die Amputation des Fußes eines 7-jährigen Kindes gegen den erklärten Willen des Vaters trotz absoluter Indikation und erfolgreicher Operation als „Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit“ und damit „tatbestandsmäßige Körperverletzung“ qualifizierte. Dabei wies das Reichsgericht ausdrücklich darauf hin, dass der verfolgte Heilungszweck oder gar der Erfolg des Eingriffs dem Arzt ebenso wenig eine rechtliche Befugnis dazu gewähre wie das Berufsrecht, es vielmehr in erster Linie „der Wille des Kranken ist“, der den Arzt „legitimiert, Körperverletzungen straflos zu verüben“.[66] Seit diesem Urteil und damit seit mehr als 120 Jahren stellt jede mit einer Einwirkung auf die körperliche Integrität des Patienten verbundene Behandlungsmaßnahme, ohne Rücksicht darauf, ob sie erfolgreich verläuft“, und zwar auch die ärztlich indizierte, lege artis durchgeführte Heilbehandlung, also jede Anästhesie, jeder chirurgische Eingriff, jede Applikation eines Medikaments tatbestandsmäßig eine Körperverletzung dar und bedarf daher eines Rechtfertigungsgrundes, der zwar nicht ausschließlich, aber doch im Wesentlichen, in der Einwilligung des Patienten zu suchen ist.[67]
345
„Für das Verhältnis zwischen Arzt und Patienten wird innerhalb der Sphäre des bürgerlichen wie des peinlichen Rechtes an der zwischen beiden Personen bestehenden Willensübereinstimmung unter allen Umständen als dem leitenden und entscheidenden Gesichtspunkte festzuhalten sein […] So gewiss der verfügungsfähige Kranke durch Berufung des Arztes zwecks Heilung seines Leidens dem Arzte nicht eine unbeschränkte Gewaltherrschaft über seine Person eingeräumt hat, so gewiss der Auftrag zum Heilverfahren jederzeit von ihm widerrufen, der eine Arzt durch einen anderen ersetzt werden kann, so gewiss ist derselbe Kranke auch befugt, der Anwendung jedes einzelnen Heilmittels, seien es innerlich wirkende Medikamente, seien es äußere operative Eingriffe, rechtswirksam Weigerung entgegenzusetzen. Und mit dem Moment solcher Weigerung des zurechnungsfähigen Kranken oder seiner gesetzlichen Willensvertreter erlischt auch die Befugnis des Arztes zur Behandlung und Misshandlung einer bestimmten Person für Heilzwecke. Folgeweise handelt derjenige Arzt, welcher vorsätzlich für Heilzwecke Körperverletzungen verübt, ohne sein Recht hierfür aus einem bestehenden Vertragsverhältnis oder der präsumtiven Zustimmung, dem vermuteten Auftrag hierfür legitimierter Personen herleiten zu können, überhaupt unberechtigt, d. i. rechtswidrig und unterliegt der solche Delikte verbietenden Norm des § 223 StGB“.[68]
346
Mit dieser Begründung wurde das freisprechende Urteil des LG Hamburg vom RG aufgehoben und die Sache in die Instanz zurückverwiesen.[69]
347
Diese nun ständige Rechtsprechung hat auch BGH jüngst gerade auch für den „mit den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommenen Eingriff“ nochmals bestätigt.[70] Er hat lediglich hinsichtlich der Verabreichung von Betäubungsmitteln an einen Sterbenden für die Gesundheitsbeschädigung einschränkend eine einzelfallkonkrete Feststellung angemahnt:[71]
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