охотников или пастухов, – степени свободы, допускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям; наконец, они связаны между собой и обусловлены обстоятельствами своего возникновения, целями законодателя, порядком вещей, на котором они утверждаются…»[30]
Возможность применения во Франции судопроизводства Англии, законов уже в силу взглядов самого Ш. Монтескье, должна была оцениваться критически. Кроме того, Ш. Монтескье считает, что закон должен применяться единообразно: «Но если состав суда не должен быть неизменным, то в приговорах его должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона. Если бы в них выражалось лишь частное мнение судьи, то людям пришлось бы жить в обществе, не имея определенного понятия об обязанностях, налагаемых на них этим обществом»[31].
Требуя соблюдения принципа законности, Монтескье противоречит сам себе. В самом деле, если к осуществлению правосудия призываются лица, «которые в известные времена года по указанному законом способу привлекаются из народа для образования суда», то можно предполжить, что данные лица не знакомы с законами в достаточной мере. Ш. Монтескье и сам это понимает, когда указывает, что народу следует предъявить только факт. Но в этом и кроется противоречие, поскольку оценка деяния при наличии законодательства представляет собой силлогизм – подведение конкретного случая под формулировку закона, которая может быть довольно широкой и сложной для понимания. При оценке исследуемого деяния присяжный вынужден решить для себя, представляют ли действия подсудимого то преступное действие или бездействие, которое указано в законе. В этих случаях возможна различная оценка одного и того же деяния в зависимости от состава присяжных, состава суда, местности, в которой рассматривается преступление. Хотя пожелание Ш. Монтескье о строгом применении закона и нашло свое применение в санкциях Уголовного кодекса 1791 года, где были предусмотрены конкретные наказания за конкретные преступления, без установления максимума и минимума наказания, однако в части оценки деяния присяжными данное положение было невыполнимым.
Функция судей в делах уголовных заключается в установлении факта и вынесении наказания в соответствии с законом. При этом первая часть задачи представляет собой решение силлогизма, где большей посылкой выступает диспозиция статьи уголовного законодательства, малой посылкой выступает фактическая жизненная ситуация. Таким образом, решение задачи установления факта представляет собой также двойственное действие, первая часть которого состоит в том, чтобы установить фактические обстоятельства; вторая часть – в том, чтобы подвести данные фактические обстоятельства под диспозицию статьи уголовного закона, или, как выражались в XIX – начале XX столетия, произвести субсумцию[32].
По Монтескье, установление фактических обстоятельств