простого факта») не согласуются с реальной практикой правовой интерпретации и по этой причине они не являются адекватными. Шапиро стремится доказать, что теория планирования способна преодолеть эту претензию к правовым позитивистам. Тем самым правовая теория Шапиро должна одновременно быть теорией планирования и согласовываться с правовой интерпретацией.
Шапиро оспаривает несколько аргументов, направленных на критику правового позитивизма (и как разновидности правового позитивизма – правовой теории планирования). Первый аргумент утверждает, что правовой позитивизм является правовым формализмом, рассматривает каждую правовую систему как полноценную и завершенную, в которой есть ответ на любой случай из жизни – нужно лишь найти в законе соответствующую норму. Выходить за пределы права и обращаться к морали и справедливости в таком случае строго запрещено. Шапиро последовательно доказывает, что правовой позитивизм не равен правовому формализму. Критика правового формализма предусмотрена Хартом, который придерживался идеи открытой текстуры закона, а также наличия правового ядра и полутени, где нет ясного и однозначного ответа на правовую ситуацию. Если в законе нет ответа, то судья уполномочен по своему усмотрению разрешить дело, выйдя за рамки правового поля. Шапиро интерпретирует позицию Харта, выбирая два термина «правовое обоснование» (legal reasoning) и «принятие судебного решения» (judicial decision making). Правовое обоснование Шапиро трактует как поиск обоснования в праве и только в нем, а целью принятия судебного решения указывает как таковое разрешение дела, которое позволяет не быть морально нейтральным и принимать решение по своему усмотрению.
Позитивизм также может ассоциироваться с одним из видов формализма – «текстуализмом», методологии интерпретации, согласно которой тексты должны быть прочтены в соответствии с их буквальным смыслом31. Текстуализм находится в оппозиции «целенаправленной интерпретации», за которую выступал теоретик права Лон Фуллер, дебатируя с Хартом. Позиция позитивиста ассоциируется с обязательным и непреклонным следованием букве закона в любых обстоятельствах, поэтому многие «переломные» судебные решения считаются антипозитивистскими, а последовательное исполнение «Закона о беглых рабах» – наоборот, проявлением позитивизма. Версия правового позитивизма, каким видел его Харт или критики-антипозитивисты, предусматривает ограниченную роль суда (Judicial Restraint), но на самом деле не должна обязательно быть ограничивающей, так как правовой позитивизм должен следовать социальной практике, и правильная его версия не должна отводить суду ограниченную роль.
Критика правового позитивизма с позиции правовой интерпретации неминуемо приводит к еще одной знаменитой фигуре англо-американской философии права – Рональду Дворкину. На русский язык на данный момент переведены два труда Дворкина: «О правах всерьез» и «Империя права»32. То, что в общем смысле можно назвать вызовом Дворкина,