Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации. Монография
и общества значительное зло, безотносительно к признанию такового деяния в качестве преступного законом[28]. Интересна позиция исследователя тем, что он устанавливает «критерий зла», которое имманентно присуще деянию, признанному или еще не признанному, но потенциально готовому стать противоправным. Установление такого зла должно вынуждать законодателя превращать девиацию в преступление. Но вот оказия: вновь непреодолимость оценки. Как определить значительность зла, которая превращает деяние в преступление – неизвестно, ибо трансцедентно.
На мой взгляд, весьма полезной представляется позиция Я. И. Гилинского, который, хотя и определял преступление как понятие релятивное (верно) и конвенционное (верно отчасти), тем не менее указал на основания криминализации. Исследователь отмечал, что есть виды деятельности, подлежащие запрету ради существования и благополучия других людей и общества в целом. К таким видам он относил убийство, виды насилия, имущественные преступления[29]. В приведенном определении полезно, во-первых, то, что исследователь подразделяет преступления с позиций зла на mala in se (зло как таковое, имманентное) и mala prohibita (зло запрещенное, созданное законодателем). Во-вторых, он перечисляет те преступления с позиций mala in se, которые включают в себя зло, воздействие на которое может быть эффективным только с позиций уголовного права, поскольку ставит в опасность причинения вреда ценности, имманентные человеку вне зависимости от этапа развития социума. Эти ценности, определяемые исследователем через конкретно определенное зло, суть жизнь, здоровье, имущество. Наконец-то, казалось бы, теория уголовного права современного периода подошла к выработке критериев преступного. Однако – отнюдь: дальнейшего развития взгляды Я. И. Гилинского ни у самого автора, ни у других исследователей не получила.
Попытку разобраться в онтологии преступного предпринял А. Э. Жалинский. Исследователь, правда, отрицал возможность выработки шаблона преступного, заявляя: «Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип «нет преступления без указания о том в законе»[30]. Но, исходя из теории интереса, исследователь все же сделал попытку определить критерии преступного, выделяя в составе общественной опасности такой элемент, как признаки посягательства: «насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом»[31]. Эти критерии – реминисценция «седой старины», и это очень хорошо. Хорошо потому, что исследователь обратил свой взор к конкретике, благодаря которой можно предложить законодателю шаблон отнесения деяния к категории преступного и отличать такое деяние от непреступного поведения.
Что