Она состоит в сущности принимаемых лицом на этой основе – на основе своего усмотрения, процессуальных и тактических решений как таковых.
То, что обозначается данным автором в качестве усмотрения, на наш взгляд, составляет содержание других категорий, а именно индивидуального правосознания профессионального субъекта уголовного судопроизводства и его внутреннего убеждения, на основе которых и формируется усмотрение следователя/судьи при разрешении проблем, возникающих перед ним при разбирательстве (расследовании/ рассмотрении) конкретного уголовного дела.
Попутно заметим, что в этой связи мы в принципе не можем согласиться также с А. Р. Белкиным, предлагающим дополнить УПК ст. 15.1 («Беспристрастность и объективность судопроизводства»), ч. 2 которой, по его мнению, должна содержать следующее положение: «Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны исследовать обстоятельства дела объективно, основываясь на реальных достоверных доказательствах, а не на субъективных мнениях и предположениях…»[55]
Нам представляется, что данное положение входит в резкое противоречие с закрепленным в ст. 17 УПК принципом свободы оценки доказательств, в частности с тем, что «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы», они оцениваются субъектом доказывания именно на основе его «субъективных мнений и предположений», генезисом для которых является правосознание данного субъекта.
Напомним, что в самом общем виде под правосознанием понимается совокупность взглядов, идей, выражающих отношение человека к праву, законности, правосудию, его представление о том, что является правомерным или неправомерным. «Психологическую сторону правосознания составляют привычки, чувства, эмоции людей в отношении правовых явлений»
[56]
.
«Внутреннее убеждение следователя (судьи, эксперта) – психическое состояние, возникающее как результат оценки доказательств, осуществленной свободно, без следования каким-либо внешним догмам с учетом специфики конкретного уголовного дела. Внутреннее убеждение формируется при отсутствии каких-либо внешних критериев»
[57]
.
Иными словами, на наш взгляд, предлагаемое А. Б. Ярославским определение не раскрывает самую сущность и функцию усмотрения как деятельного, именно деятельного, феномена в области уголовного судопроизводства.
Один из классиков теории усмотрения в современной зарубежной юридической литературе Аарон Барак понимает под усмотрением полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. И тут же совершенно верно обращает внимание (и, по сути, тем самым предвосхищая основное критическое замечание, которое вызывает у нас позиция А. Б. Ярославцева) на то, что «судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»[58].
Добавим