последних тезиса в отсутствие свободы договора? Ни в коем случае, ибо благоприятные имущественные последствия принудительного договора следовало бы приписать не только контрагенту, но и лицу, понудившему контрагента к его заключению, а неблагоприятные контрагент вообще мог бы отказаться на себя принимать: с какой, дескать, стати, раз меня заставили договариваться?
2. Свобода в определении (в выборе) типа договора выражается в том, что всякое частное лицо вправе заключать любые договоры, не противоречащие законам и иным нормативным актам, независимо от того, предусмотрен такой договор нормативным актом или нет (п. 2 ст. 421 ГК РФ), в том числе так называемые смешанные договоры, т. е. договоры, содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 указанной статьи).
Этот аспект договорной свободы можно было бы назвать свободой договорного творчества. В отличие от первого аспекта – свободы решения вопроса о том, заключать или не заключать договор в определенных обстоятельствах с известным лицом, он не имеет самостоятельного значения. Ведь в самом деле, чем определяется договорный тип, если не содержанием договора? Следовательно, и говорить следует о свободе в определении содержания договора: рассмотрев свободу содержания, мы неизбежно рассмотрим и вопрос о свободе выбора договорного типа.
3. Свобода в определении содержания договора – это возможность частных лиц – участников общественных отношений самостоятельно определить условия договора, а говоря более предметно, свобода подвергнуть частное отношение с собственным участием своему же автономному, инициативному (если угодно – творческому) правовому регулированию, свобода проявить фантазию в том, каким же нормам и правилам (наряду с законодательными, подзаконными, судебными, административными и обычными) будут подчиняться эти отношения. Источником такого регулирования и будет заключенный ими договор, содержание (условия) которого частные лица определят по своему усмотрению исходя из содержания и целей сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и возможностей (п. 4 ст. 421 ГК РФ).
Этот аспект является наиважнейшим внутри общего начала договорной свободы не только потому, что в итоге в рамках именно его реализации определяется правовой тип конкретного договора, но прежде всего потому, что его законодательное закрепление означает не что иное, как признание «за частными лицами права создавать нормы за счет расширения содержания классического понятия автономии до независимой от государства социальной власти»[173]. Может быть, признавать такое право следует не всегда и не везде – только в определенных исторических условиях и сферах, наиболее бесспорной из которых во все времена (включая между прочим еще и сильно «прежде-римские») была коммерция или торговля. «Торговый оборот, деятельность по продвижению товарной массы от изготовителей к потребителям,