кажется, с упоминавшимся выше касательно расширений dolus praeteritus (§ 266), введенным Sc. Juventianum, хотя он выходит за рамки буквы этого высказывания.
2. В случае личных исков, а именно кондикций, в которых это могло бы вызвать сомнение прежде всего, действительно это же правило. Ответчик, стало быть, должен произвести возмещение, если после литисконтестации вследствие его злого умысла или culpa любого вида произойдет гибель или утрата владения вещью. Это заключается в omnis causa, к которой его обязывает литисконтестация и которая направлена на возмещение истцу всех убытков, возникающих вследствие длительности разбирательства[260]. До литисконтестации должник по стипуляции (если отсутствует просрочка) обязан лишь не совершать позитивные действия, вследствие которых исполнение становилось бы невозможным[261].
§ 273. Действие литисконтестации.
II. Объем присуждения.
b) Уменьшения (продолжение)
Более трудным и спорным, чем до сих пор исследованные случаи уменьшения, является случай, когда без злого умысла или culpa ответчика, т. е. случайно, происходит уменьшение (например, вещь разрушается или владелец лишается владения ею).
Не вызывает сомнений, что во многих подобных случаях ответчик обязан произвести возмещение и что основанием этой обязанности в случае личных исков является просрочка, в случае исков in rem – недобросовестное владение. Однако и более подробные положения об этом, и отношение литисконтестации к обоим упомянутым моментам представляются крайне спорными.
Разногласия у новых авторов можно по большей части выразить так: некоторые говорят, что недобросовестному владению после литисконтестации следует приписывать результат, совершенно аналогичный результату просрочки, поскольку оба обосновывали обязанность возмещения лишь при определенных ограничениях; другие, напротив, полагают, что эти ограничения следует применять только к недобросовестному владению, зато обязанность из просрочки является совершенно безусловной[262].
Но подобный спор воспринимается не только у новых авторов – у римских юристов также встречаются весьма разные мнения (как среди школ, так и среди отдельных юристов)[263]. В частности, отдельные юристы высказывают крайние мнения, т. е. то безусловное утверждение, то безусловное отрицание обязанности возмещения убытков. Последующие великие юристы пытались свести эти крайности к справедливому примирению.
Вышеназванные ограничения касаются двух пунктов: возмещение, как утверждают, должно быть зависимым от того, продал бы истец вещь, если бы она не погибла, равно как и от того, произошла бы наступившая ныне гибель и в том случае, если бы истец завладел вещью ранее. Оба ограничения утверждают то отдельно, то связанно. В обоих, наконец, все зависит еще от того, какая из сторон должна доказывать существование или отсутствие обоих фактических условий. Я оставлю пока эти вопросы без ответа и вернусь к ним только в конце настоящего исследования.
I. В случае личных исков решающим моментом является просрочка, и об этом в случае следующих отдельных исков имеются прямые