ВАС РФ, нарушение состоит «в достижении участниками… договоренности», а потому вывод суда кассационной инстанции о том, что антимонопольному органу необходимо доказать фактическое исполнение участниками условий соглашения является неправильным[260]
19. Картель – это соглашение между конкурентами. Иными сло – вами, это соглашение между продавцами или между покупателями товаров, действующими на одном товарном рынке. Так, в одном из дел суды пришли к выводу, что бюджетные учреждения, созданные для реализации государственных полномочий (к примеру, продажа лесных насаждений), не могут быть стороной антиконкурентных соглашений, поскольку они не являются конкурентами[261].
20. Поскольку картель – это соглашение между конкурентами, то возникает вопрос: может ли быть признано картелем соглашение, в котором наряду с конкурентами участвует также и неконкурент? Например, в случае, если наряду с продавцами в соглашении участвует покупатель их продукции? Буквальное толкование понятия «картель» приводит к отрицательному ответу на данный вопрос.
Полагаем, что буквальное толкование и здесь неспособно раскрыть истинный смысл нормы. Картельное соглашение оказывает негативное влияние на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Если один покупатель по каким-либо причинам заинтересован в заключении между продавцами и им самим соглашения, отвечающего признакам картельного, то это еще не означает, что не пострадают иные покупатели, а также состояние конкуренции на рынке в целом. К тому же если одной из сторон соглашения является покупатель, то это не означает, что продавцы, также заключившие это соглашение, не договорились и между собой, а не только с покупателем. Помимо прочего, если бы соглашение с участием покупателя не могло признаваться картельным, то этим была бы создана крайне простая возможность обойти запрет, установленный в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что вряд ли входило в намерения законодателя.
Следовательно, соглашение может быть картельным для продавцов и в тех случаях, когда наряду с как минимум двумя продавцами в этом соглашении участвует также и покупатель.
При этом действия покупателя должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов – по ч. 1 комментируемой статьи. В этой связи возникает вопрос о том, должен ли антимонопольный орган доказывать в отношении покупателя, что заключенное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.
Поскольку покупатель является участником соглашения, в отношении которого законодателем установлена презумпция негативного влияния на конкуренцию, то, полагаем, что в случае заключения и (или) участия покупателя в картельном соглашении как минимум двух конкурентов антимонопольный орган, привлекая покупателя к ответственности за заключение иного соглашения, не должен доказывать, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Также полагаем,