займа (mutuum) особо привлекательны с точки зрения тех, кому банковская деятельность в ее нынешнем виде приносит наибольшую выгоду (банкиров и властей). Действительно, в главе 1, где разъясняется правовая сущность обоих институтов, мы указали, что заем подразумевает передачу не только собственности на взятую взаймы вещь, но также и ее полную доступность, исходя из чего заемщик может использовать взятое взаймы по своему усмотрению, инвестируя предмет займа, тратя и т. д. Учитывая, что именно это делает банкир, когда присваивает средства вкладов до востребования, приравнивание договора иррегулярной поклажи к договору займа было бы для него идеальным юридическим решением. Кроме того, для уравнения двух видов договора постоянно используется избитая юридическая отговорка, слабая и поверхностная. Она состоит в следующем: раз договор иррегулярной поклажи подразумевает передачу на хранение заменимых вещей, самая сущность которых подразумевает неизбежный переход собственности на индивидуальные единицы (так как они неотличимы одна от другой), следовательно, поклажа и заем по своей природе суть одно и то же, поскольку и то, и другое влечет за собой переход собственности.
В главе 1 мы видели, что эта линия рассуждений ошибочна, поверхностна и невразумительна. На деле, даже если собственность в обоих случаях передается, эти два договора все же радикально различаются в том, что касается доступности вещи (свойство, определяющее сущность договора). Действительно, если в случае договора займа полная доступность к вещи передается наряду с собственностью, то сущность договора иррегулярной поклажи требует преобладания цели хранения и сохранности. Соответственно, даже если теоретически можно предположить, что собственность передана, на практике этим переходом можно пренебречь, поскольку сохранность или хранение заменимых вещей требует постоянной доступности tantundem для поклажедателя. Поэтому даже если в обоих случаях собственность и была передана в одном и том же смысле, между ними все же имеется существенное юридическое различие: различие в доступности.
Поразительно, что юристы, уравнивающие договор вклада с договором займа (mutuum), упустили столь очевидное различие. Связь между этими договорами настолько надуманна, а аргументы в пользу ее наличия настолько слабы, что попытки некоторых теоретиков выступить в их защиту вызывают крайнее удивление. Однако эти попытки имеют историческое и теоретическое объяснение это – юридический трюк depositum confessatum, возникший в Средние века для уклонения от канонического запрета на взимание процентов. Хотя, как было показано выше, между каноническим запретом процента и развитием банковского дела с частичным резервированием мало прямых связей, depositum confessatum устанавливал между ними сильную косвенную связь. Нам уже известно, что со времен римского права хранитель был обязан уплатить процент, если, нарушив суть договора поклажи, основанного на обеспечении сохранности, и присвоив хранимое, он был не в силах немедленно вернуть средства