вещи и, следовательно, неопределенное «использование» заменимых вещей, а договор иррегулярной поклажи всегда становился бы ipso facto займом (mutuum). Позднее мы рассмотрим различные случаи, в которых это можно было бы рассматривать так, как если бы имела место «передача собственности», но сейчас достаточно запомнить, что, как мы видели в главе 1, общая передача собственности и использования – это одно, однако в свете того, постоянно или нет поддерживается полная доступность tantundem для вкладчика – это совсем другое. В той мере, в какой статья 1768 предназначена единственно для определения того, постоянно или нет поддерживается непрерывная доступность tantundem для поклажедателя, по испанскому действующему праву вполне возможно признание существования самостоятельной иррегулярной поклажи, коренным образом отличающейся от договора займа. К тому же статья 1770 того же самого Гражданского кодекса предлагает другую интерпретацию. В самом деле эта статья предусматривает, что «переданная на хранение вещь будет возвращена наряду со всей выручкой и приращениями. Если поклажа состоит из денег, то к хранителю применяются условия, установленные в статье 1724 в отношении представителя». Иными словами, Гражданский кодекс непосредственно предусматривает тип денежной поклажи, не являющейся займом. Как верно замечают Хосе Луис Альбакар и Хайме Сантос Брис, «столкнувшись с подобной несообразностью – можно даже сказать антиномией – противоречивых законоположений [ «классических» и «современных». – У. де С.], необходимо отметить, что в наше время более общепринятой представляется идея о том, что mutuum и иррегулярная поклажа различны до такой степени, что некоторые полагают, будто в этих случаях мы имеем дело с неким типом поклажи, атипичной и сложной концепцией: иррегулярной поклажей»[207].
Трактовка денежной иррегулярной поклажи в Торговом кодексе Испании также может показаться противоречивой и открывающей простор обеим интерпретациям. Статья 309 устанавливает, что «всякий раз, когда хранитель с согласия поклажедателя использует переданные на хранение вещи, будь то для себя, или для своей предпринимательской деятельности, или в операциях по указанию поклажедателя, права и обязательства поклажедателя и хранителя прекращаются в пользу правил и условий, применимых к коммерческому займу, комиссии или договора, исполняемых вместо хранения». Поэтому представляется, что между статьей 309 Торгового кодекса Испании и статьей 1768 Гражданского кодекса существуют определенные параллели. Однако статья 307 Торгового кодекса, регулирующая денежный залог, устанавливает, что «когда денежный залог вносится в непомеченной валюте или в открытой, незапечатанной упаковке, хранитель отвечает за его хранение и сохранность согласно условиям, установленным в абзаце 2 статьи 306. В абзаце 2 статьи 306 читаем: «…в [части] сохранности поклаж хранитель несет ответственность за любое повреждение переданных на хранение вещей, проистекающее из злого