b) Ermessenstantiemen
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Häufig werden in Anstellungsverträgen auch Tantiemen vereinbart, die in das Ermessen des für die Vergütung zuständigen Organs gestellt werden, etwa der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats. Die Ausübung des Ermessens hat in diesem Fall – ggf. konkretisiert durch im Anstellungsvertrag vereinbarte Kriterien – nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) zu erfolgen.
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Ermessenstantiemen können demgegenüber bei Gesellschafter-Geschäftsführern nicht vereinbart werden, weil dies mit dem steuerlichen Verbot der Nachzahlung der Vergütung unvereinbar wäre.72 Danach muss bei der Berechnung der zu zahlenden Vergütung die Bemessungsgrundlage so bestimmt sein, dass allein durch Rechenvorgänge deren Höhe ermittelt werden kann, ohne dass es noch der Ausübung irgendwelcher Ermessensakte seitens der Geschäftsführung oder der Gesellschafterversammlung bedarf.73
c) Echte und virtuelle Unternehmensbeteiligungen
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Neben Tantiemen können die Gesellschaft und der Geschäftsführer weitere variable Vergütungsstrukturen vereinbaren, beispielsweise direkte Beteiligungen an der Gesellschaft (sog. Managermodell).74 Diesbezüglich hat die Gesellschaft in aller Regel ein Interesse daran, diese Anteile nur für die Dauer der Anstellung zu gewähren und Rückübertragungsrechte zu vereinbaren. Daher ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den sog. Hinauskündigungsklauseln zu beachten, die die freie Rückforderungsmöglichkeit der Gesellschaft beim Ausscheiden des Geschäftsführers an § 138 BGB misst und nur unter eingeschränkten Voraussetzungen ermöglicht.75 Daher sind in der Praxis virtuelle Geschäftsanteile76 vorzuziehen, die nur schuldrechtlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags sind und in der Regel auch keine Mitspracherechte in der Gesellschafterversammlung gewähren.
d) Unterjähriges Ausscheiden des Geschäftsführers
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Im Falle eines unterjährigen Ausscheidens des Geschäftsführers ist die variable Vergütung pro rata temporis auszuzahlen, wenn und soweit nicht sogar – wie bei Gewinntantiemen etwa – eine konkrete Berechnung auf den Stichtag des Ausscheidens möglich ist.77 An der vereinbarten Fälligkeit der variablen Vergütung ändert dies freilich nichts.78 Ein vollständiger Wegfall der variablen Vergütung für das laufende Geschäftsjahr bei einer Eigenkündigung des Geschäftsführers wird von der herrschenden Meinung aber aufgrund einer unzumutbaren Kündigungserschwerung wegen § 622 Abs. 6 BGB als unwirksam sowie als unangemessene Benachteiligung des Geschäftsführers (§ 307 Abs. 1 BGB79) angesehen.80
e) Anwendbarkeit des Entgelttransparenzgesetzes
47a
Am 6.7.2017 ist das Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen – Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) in Kraft getreten. Es soll das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchsetzen.81 Dreh- und Angelpunkt des EntgTranspG ist das Entgeltgleichheitsgebot und das Verbot der Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts (§§ 4, 7), zu deren Umsetzung das Gesetz nach § 10 Abs. 1 Beschäftigten einen individuellen Auskunftsanspruch einräumt. Nach § 2 Abs. 1 EntgTranspG gilt das Gesetz für das Entgelt von Beschäftigten. Beschäftigte im Sinne des § 2 Abs. 1 EntgTranspG sind nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG u.a. Arbeitnehmer.82 Nachdem nach der Rechtsprechung des EuGH zu § 17 KSchG auch Geschäftsführer Arbeitnehmer sein können,83 herrscht derzeit Unklarheit, ob auch Geschäftsführer Beschäftigte im Sinne des § 2 Abs. 1 EntgTranspG sind.84 Einigkeit besteht indessen dahingehend, dass die Frage keine praktische Relevanz haben dürfte, weil Geschäftsführer mit Arbeitnehmern angesichts der unterschiedlichen Aufgabenbereiche nicht vergleichbar sind und es auch nur theoretisch denkbar ist, dass ein Geschäftsführer Auskunft über das Gehalt der von § 12 Abs. 3 Nr. 2 EntgTranspG geforderten mindestens sechs Geschäftsführer anderen Geschlechts geltend macht.85
3. Nebenleistungen
a) Dienstwagen
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In aller Regel stellt die Gesellschaft dem Geschäftsführer einen Dienstwagen zur Verfügung, den der Geschäftsführer auch privat nutzen kann. Hier ergeben sich in der Regel keine Besonderheiten im Vergleich zur Überlassung von Dienstwägen an Arbeitnehmer (vgl. ausführlich dazu Kap. 25). Dies gilt insbesondere auch für die Möglichkeit der Gesellschaft, bei einer Freistellung des Geschäftsführers den Dienstwagen zurückzufordern, auch wenn der Geschäftsführer den Dienstwagen privat nutzen durfte.86
b) D&O-Versicherungen
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Auch der Abschluss einer D&O-Versicherung, die den Geschäftsführer vor Inanspruchnahme durch die Gesellschaft oder Dritte wegen Vermögensschäden absichern soll, gehört inzwischen zum Standard bei Geschäftsführern von Unternehmen bestimmter Größenordnungen oder Branchen. Im Zuge des VorstAG wurde in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG die Pflicht aufgenommen, bei Abschluss einer D&O-Versicherung einen Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen. Diese Regelung ist indes in der GmbH nicht entsprechend anwendbar.87 Eine entsprechende Regelung im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kann indes sinnvoll sein, um den Geschäftsführer trotz einer D&O-Versicherung zu pflichtgemäßem Handeln zu motivieren.88
c) Dienstverhinderung, Entgeltfortzahlung
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Nachdem das EfzG nicht auf GmbH-Geschäftsführer anwendbar ist,89 sind die Fälle verschuldeter oder unverschuldeter Dienstverhinderung nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und im Einzelfall aufgrund des Charakters des Anstellungsvertrags als Dauerschuldverhältnis mit engen Bindungen zu korrigieren.
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Die Leistung des Geschäftsführers ist – wie im Falle von Arbeitnehmern – ein absolutes Fixgeschäft90 und damit nicht nachholbar. Sie wird unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), wenn der Geschäftsführer nicht für die Gesellschaft tätig wird. Hat der Geschäftsführer seine Dienstunfähigkeit verschuldet,91 entfällt nach allgemeinen Grundsätzen infolge dessen nach § 326 Abs. 1 BGB auch sein Vergütungsanspruch.
52
Im Falle unverschuldeter Dienstverhinderung, insbesondere Krankheit,92 würde nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen infolge der Unmöglichkeit der Leistungserbringung eigentlich nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB der Anspruch auf Vergütung unmittelbar entfallen. § 616 Satz 1 BGB enthält aber insoweit eine Rückausnahme und gewährt dem Geschäftsführer in diesen Fällen einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung, der im Einzelfall auch über den Sechs-Wochen-Zeitraum des § 1 EfzG hinausgehen kann. In Einzelfällen, so bei langjährigen Organmitgliedern, kann dies nach der Rechtsprechung sogar so weit gehen, dass eine dauerhafte Fortzahlung der Vergütung geschuldet sein soll.93
d) Darlehensvergabe an Geschäftsführer
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Die Vergabe von Darlehen an Geschäftsführer ist grundsätzlich möglich. Ungeachtet des Umstands, ob es sich um Fremd- oder Gesellschafter-Geschäftsführer handelt, ist eine Kreditvergabe an