susciten entre la administración pública y los particulares.
Los MASC son mecanismos diferentes de los procesos jurisdiccionales que buscan solucionar un conflicto al aplicar una sanción, lo que cambia la concepción de la resolución de controversias. También se puede entender que los MASC son herramientas utilizadas con creciente frecuencia para solucionar diferencias sin tener que recurrir a medios adversariales, como el arbitraje y el litigio (González de Cossío, 2010).
Los MASC son aparentemente de nueva creación dentro de las formas de solucionar un conflicto, sin embargo, en el foro internacional se han implementado desde antaño.
En México los MASC comenzaron a instrumentarse porque su sociedad reclamaba que la justicia no era conforme a lo estipulado por la Constitución (pronta, completa, imparcial, transparente y accesible), ni contaba con la seguridad jurídica que el Estado mexicano debía garantizar.
Los autores Hernany y Jorge I. Veytia Palomino en su artículo “Dejar de implorar como favor lo que se puede exigir como un derecho, preparando el camino de lo que preverán las leyes” hacen una crítica al precepto constitucional antes mencionado:
Pareciera como que después de garantizar el derecho de acceso a una justicia pronta, completa, imparcial y gratuita el fabricante se deslindará de toda responsabilidad añadiendo algo que suena como un “sin embargo” las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.
Eso quiere decir que estos mecanismos por el hecho de ser “alternos” estuvieran exentos de la obligación de brindar a “toda persona” una justicia pronta, completa, imparcial y gratuita. Más aún, pareciera que los mecanismos alternos de solución de controversias fueran una especie de justicia de segunda clase, cuando en realidad hoy en día la justicia más pronta y expedita se recibe de los ADR (Alternative Dispute Resolution) en lugar del mismo Estado en muchos casos (Veytia y Veytia, 2010: 16).
Algunos de los principios rectores son la voluntariedad, la información, la confidencialidad, la flexibilidad y simplicidad, la imparcialidad, la equidad y la honestidad.
La voluntariedad consiste en que solo pueden mediar aquellas partes que elijan hacerlo, ya que si no lo desean, jamás sería posible llegar a un acuerdo. La voluntad debe existir por ambas partes por igual, y su importancia radica en que se traduce en el interés de las partes por resolver su conflicto.
La información es el principio consistente en la explicación a las partes de la existencia de los MASC, sus alcances y consecuencias, de tal forma que las partes se sientan seguras de participar en ellos al aceptar someterse al procedimiento conciliador por tener la garantía de que en todo momento saben lo que ocurre dentro de su desenvolvimiento.
La confidencialidad es el principio que le da seguridad a las partes de que todo lo tratado dentro del proceso de solución será totalmente privado, de tal forma que se fomenta la libertad de las partes de tratar temas delicados y se motiva el diálogo, que es de suma importancia para lograr un arreglo sólido.
La flexibilidad es el principio de la adecuación, su objetivo es propiciar comodidad a las partes. Lo anterior es posible al otorgarle versatilidad al procedimiento conciliador, ya que al no poder resolverse todos los conflictos con base en un modelo estandarizado, se da la facultad de adaptar cada procedimiento al caso particular, lo que permite la comodidad que requieren las partes para poder avanzar en su diálogo conciliatorio.
Por otro lado, y complementando la flexibilidad, se encuentra la simplicidad, que consiste en despojar a las audiencias de actuaciones o procedimientos tediosos que solo tienden a entorpecer el desarrollo del proceso y a mermar el diálogo entre las partes.
La imparcialidad es de los principios más importantes que permiten el acercamiento de ambas partes para reconciliarse, ya que al analizarse el problema de manera objetiva, sin interés hacia una parte u otra, es que se puede concretar la solución del conflicto.
La equidad como principio de los MASC podría ser confundida o equiparada con el principio de imparcialidad antes mencionado, sin embargo, son totalmente diferentes, ya que la equidad consiste en darle igual importancia a las partes, tanto en su oportunidad para expresarse en las reuniones conciliatorias como al momento de escuchar. Entonces podemos decir que la imparcialidad va encaminada a la valoración de los argumentos de las partes y la equidad va dirigida a la actuación de las mismas dentro del procedimiento relativo a los MASC.
Por último está el principio de la honestidad, que se encuentra vinculado íntimamente con el resto de los principios, al considerar que estos no pudiesen existir si no contaran con la honestidad de las partes necesaria para permitir el entendimiento. La honestidad se traduce en el actuar correcto de las partes, en una serie de acciones positivas investidas de buena fe que permiten la creación de un ambiente de confianza y conciencia.
Para que se logre formalizar un acuerdo entre las partes para resolver su conflicto, es necesario que existan los principios referidos, de lo contrario sería imposible que llegaran a un entendimiento.
Los MASC han dado un revés total al paradigma de que la única solución a los conflictos es por medio de la vía judicial; lo anterior, al fomentar el cambio hacia una cultura social más dinámica y activa en la solución de conflictos.
La siguiente tesis jurisprudencial refuerza lo dicho:
Acceso a los mecanismos alternativos de solución de controversias, como derecho humano. Goza de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del Estado.
Ahora bien, en cuanto a los mecanismos alternativos de solución de controversias, se rescata la idea de que son las partes las dueñas de su propio problema (litigio) y, por tanto, ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catálogo amplio de posibilidades, en las que el proceso es una más. Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias, sin necesidad de una intervención jurisdiccional, y consisten en la negociación (autocomposición), mediación, conciliación y el arbitraje (heterocomposición). En ese sentido, entre las consideraciones expresadas en la exposición de motivos de la reforma constitucional al mencionado artículo 17, de dieciocho de junio de dos mil ocho, se estableció que los mecanismos alternativos de solución de controversias “son una garantía de la población para el acceso a una justicia pronta y expedita [...], permitirán, en primer lugar, cambiar al paradigma de la justicia restaurativa, propiciarán una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo”; ante tal contexto normativo, debe concluirse que tanto la tutela judicial como los mecanismos alternos de solución de controversias, se establecen en un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano. Segundo tribunal colegiado en materia civil del tercer circuito.
Es imperante que se establezcan métodos efectivos para que gobernantes y gobernados puedan acceder a la resolución de controversias. En la Administración Pública Federal algunas instancias ya tienen establecidos, dentro de sus funciones y actividades, procedimientos de conciliación. Las dependencias y normativas que han establecido estos procedimientos son:
| Cuadro 1. Dependencias gubernamentales, normativas y procedimientos de conciliación | ||
| Dependencia | Normativa | Procedimiento |
| Instituto Nacional de Derechos de Autor (Indautor) | Ley Federal de Derechos de Autor | Procedimiento de avenencia |
| Procuraduría Federal del consumidor (Profeco) | Ley Federal de Protección al Consumidor | Procedimiento de conciliación y arbitraje |
| Secretaría de Economía | Ley de Comercio Exterior | Mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales |
| Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef) | Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros | Procedimiento conciliatorio |
| Secretaría de Administración Tributaria (SAT) | Código Fiscal de la Federación | Acuerdos
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