lat osiemdziesiątych XX wieku fundamentalnego pytania w obszarze tak zwanych ogólnych prawniczych badań nad prawem: „Filozofia prawa czy teoria prawa?” (Roellecke [red.] 1988). Na to pytanie próbowano wprawdzie odpowiedzieć już w latach dziewięćdziesiątych XX wieku i na początku XXI wieku, ale najczęściej były to incydentalne wypowiedzi, rozsiane po różnych podręcznikach filozoficzno- i teoretycznoprawnych. Jeśli dodamy do tego jeszcze trzecią ogólną refleksję nad prawem, czyli socjologię prawa, to cały ten obraz można przedstawić następująco. Ukształtowany podręcznikowo metodologiczny paradygmat prima facie każdą z tych dziedzin uznaje za autonomiczną i każdej z nich przyznaje – jako obszar badań – inny fragment istoty prawa jako złożonego fenomenu: filozofia bada prawo jako wartość i ideał sprawiedliwości; teoria – prawo jako język i system normatywny; socjologia – prawo jako fakt i rzeczywistość społeczną. Wewnętrznie każda z tych dziedzin jest zróżnicowana i rozpięta między skrajnymi biegunami: filozofia prawa – między prawem natury i pozytywizmem prawniczym; teoria prawa – między czystą analizą i krytyczną refleksją; socjologia prawa – między faktycznością i sensownością (Kunz, Mona 2006, s. 31–137).
Ten paradygmat prima facie przy bliższej analizie okazuje się jednak tylko wywoławczym hasłem i nie do końca wyjaśnia, na czym w istocie polega – a ściślej rzecz biorąc: może polegać – relacja między filozofią prawa i teorią prawa. Tym bardziej że może ona się różnić w zależności od przyjętych założeń metodologicznych; różnice mogą dotyczyć szeregu kwestii: od przedmiotu tych dziedzin, przez ich metody badawcze, aż po ich heurystyczne cele i miejsce w systemie nauk. Stąd też w ostatnich latach w literaturze niemieckiej widoczne są próby głębszej analizy problemu. Trzeba jednak pamiętać, że nie pojawiły się one jak Deus ex machina, lecz są głęboko i krytycznie zakorzenione we wszystkich trzech wcześniejszych „renesansach”, wyznaczających, z zastrzeżeniem umowności podanych dat, kamienie milowe niemieckiej powojennej filozofii prawa i teorii prawa: prawa natury (1945–1960), teorii prawa (1960–1980) i filozofii praktycznej (1980–1990) (Klatt 2007). Co łączy te nowe stanowiska? Przede wszystkim odrzuca się w nich uproszczoną tezę, sformułowaną w rezultacie wspomnianej wyżej dyskusji podstawowej z przełomu lat sześćdziesiątych i siedemdziesiątych XX wieku, dotyczącą spekulatywnego – i przez to nienaukowego – charakteru filozofii prawa oraz przyznania waloru naukowości jedynie analitycznej teorii prawa. Jak trafnie zauważył Ralf Dreier: „Dzisiaj nikt poważnie nie odróżnia już teorii prawa i filozofii prawa na podstawie kryterium naukowości bądź nienaukowości” (Dreier 2007, s. 24). To ważne stwierdzenie weryfikuje (i prostuje) sui generis scjentystyczną jednostronność dyskusji podstawowej. Warto w tym miejscu przypomnieć pewne znaczące zdarzenie. Kiedy w połowie lat siedemdziesiątych XX wieku opublikowano zbiorowe dzieło poświęcone relacjom zachodzącym między naukami prawnymi (Rechtswissenschaften) i tak zwanymi naukami sąsiednimi (Nachbarwissenschaften) (Grimm [red.] 1976), w szerokiej palecie różnych dziedzin wiedzy – od socjologii aż po pedagogikę – zabrakło w ogóle miejsca dla filozofii; w specyficznej atmosferze tamtego okresu i po doświadczeniach dyskusji prawnonaturalnej – dla prawników „filozofia” stała się synonimem „spekulatywnej nienaukowości”.
Wydaje się, że współczesnej debacie metodologicznej ton nadały prace czterech autorów – dwóch ze starszego pokolenia: wspominanych już Kaufmanna (1923–2001) i Dreiera (ur. 1931) oraz dwóch przedstawicieli młodszej generacji: Erica Hilgendorfa (ur. 1960) i Dietmara von der Pfordtena (ur. 1964).
Wśród tych czterech uczonych Kaufmann, przynajmniej z filozoficznoprawnego punktu widzenia, jest postacią najbardziej wyrazistą i specyficzną. Po pierwsze dlatego, że wziął aktywny udział we wszystkich czterech etapach rozwoju powojennej niemieckiej filozofii prawa i teorii prawa (odrodzenie prawa natury, dyskusja podstawowa, rehabilitacja filozofii praktycznej i debata pozjednoczeniowa). Po drugie dlatego, że stworzył swoją własną hermeneutyczną filozofię prawa (Zajadło 2018), którą określa się mianem „poszukiwania trzeciej drogi” (Grote 2006), wychodzącej poza tradycyjny paradygmat sporu Naturrecht oder Rechtspositivismus (prawo natury czy pozytywizm prawniczy). Te dwa czynniki sprawiają jednak, że stosunek Kaufmanna do zagadnienia „filozofia prawa a teoria prawa” ma charakter bardzo specyficzny – jest na wskroś zdeterminowany określoną wizją filozofii w ogóle, a filozofii prawa w szczególności, i to we wszystkich możliwych wymiarach (historia tej nauki, jej przedmiot, metody i cele oraz miejsce w systemie nauk). Ma to również swoje historyczne uzasadnienie. W 1957 roku Kaufmann opublikował pracę Naturrecht und Geschitlichkeit (Prawo natury i historyczność), która stanowiła do pewnego stopnia przełom w niemieckiej dyskusji prawnonaturalnej, ponieważ zrywała z dotychczasową alternatywą „albo prawo natury, albo pozytywizm prawniczy”. Nie oznacza to jednak, że Kaufmann zajmował się w swoich pracach wyłącznie filozofią prawa i że całkowicie abstrahował od problematyki teoretycznoprawnej. Wręcz przeciwnie – jedną ze swoich ostatnich większych prac poświęcił argumentacji prawniczej w kontekście modelu stosowania prawa, a więc zagadnieniu par excellence teoretycznoprawnemu (Kaufmann 1999). Nawet jednak w tej książce widać wyraźne preferencje filozoficznoprawne Kaufmanna – w jego koncepcji teoria prawa była na swój sposób podporządkowana filozofii prawa. Generalnie rzecz biorąc, znacznie bardziej interesowała go relacja między filozofią prawa i dogmatykami prawniczymi niż między filozofią prawa i teorią prawa (Kaufmann 2004, s. 1–25; Kaufmann 1997).
Kaufmann sądził, że każda nauka ma swój przedmiot materialny (Materialobjekt) i formalny (Formalobjekt). Ten pierwszy to ogólny przedmiot badań, ten drugi natomiast to sposób oglądu tego pierwszego. Przedmiotem materialnym – zarówno dogmatyk prawniczych, jak i filozofii prawa – jest po prostu prawo, jednak w obu wypadkach mamy do czynienia z zupełnie innym „oglądem” tego wspólnego fenomenu; formalnym przedmiotem filozofii prawa nie są bowiem jego poszczególne „elementy” (prawo administracyjne, cywilne, karne i tak dalej), lecz filozoficznie pojęta „całość” – w filozofii nie chodzi o poszczególne byty, a nawet nie o wielość poszczególnych bytów, lecz o całość, zależności, podstawy. Filozofia prawa, twierdzi Kaufmann, jest gałęzią filozofii, a nie gałęzią nauk prawnych – co nie oznacza jednak, że powinien ją uprawiać filozof, a nie prawnik. Mamy tu raczej do czynienia z podwójną zależnością: ponieważ w filozofii prawa pytania zadaje prawnik, a odpowiedzi udziela filozof, powinna to być ta sama osoba. W rezultacie na pytanie: „Co jest gorsze: filozofia prawa «czystych filozofów» czy filozofia prawa «czystych prawników»?”, należy odpowiedzieć: „Obie są równie złe”. Jednostronna filozofia prawa prowadzi albo do fałszywego „scjentyzmu” (filozofia prawa prawników), albo do fałszywego „filozofizmu” (filozofia prawa filozofów).
Jaka jest więc relacja między filozofią prawa i teorią prawa? Prima facie, twierdzi Kaufmann, można by powiedzieć, że filozofia prawa jest nastawiona raczej na aspekty przedmiotowe, a teoria prawa na aspekty formalne. Jest to jednak prawda cum grano salis, ponieważ nie istnieje materia bez formy i forma bez materii. Tak naprawdę chodzi więc o coś innego – o pewien od dawna obserwowany proces emancypacji określonych problemów z ogólnie pojętej filozofii i ich „migracji” do dziedzin szczegółowych. Kaufmann wskazuje, że jeszcze w klasycznej filozofii prawa Kanta czy Hegla przedmiotem zainteresowania były problemy, które później „wyemigrowały” do dogmatyk prawniczych – własność, umowa, wina, kara, rodzina i tak dalej. Co więcej, podobnie było u Radbrucha – a jego system Kaufmann uznaje za ostatnią „klasyczną” filozofię prawa. W tym sensie z filozofii prawa skutecznie wyodrębniły się dogmatyki prawnicze; nie dotyczy to jednak w równym stopniu teorii prawa. W rezultacie to, czego dotyczyła debata podstawowa i co w ramach nauk prawnych zostało określone mianem „teorii prawa”, jest tylko wyodrębnieniem w ramach filozofii prawa pewnej specyficznej, „teoretycznoprawnej” problematyki – między innymi teorii norm, teorii poznania i argumentacji prawniczej, prawniczej topiki, retoryki i hermeneutyki. Kaufmann uznaje więc ostatecznie – chociaż nie pisze tego wprost – teorię prawa za część tak pojętej filozofii prawa, a nie za specyficzną „filozofię prawników”