einer Sache verschaffen kann?
Dieses Problem lässt sich natürlich dadurch lösen, dass der Verkäufer sich die Zustimmung des Berechtigten zur Verfügung über den Gegenstand geben lässt (§ 185 Abs. 1) oder den Gegenstand von diesem erst einmal selber erwirbt. Die bei Vertragsschluss fehlende Berechtigung kann also nicht automatisch als Unmöglichkeitstatbestand aufgefasst werden, der die Leistungspflicht des Verkäufers gem. § 433 Abs. 1 (i.V.m. § 453) ausschließt.
Eine anfängliche Unmöglichkeit dürfen Sie in den Fällen fehlender Verfügungsberechtigung des Verkäufers aber annehmen, wenn sich dem Sachverhalt nicht entnehmen lässt, dass der Verkäufer zum Erwerb der Verfügungsberechtigung willens und in der Lage ist.[11] Der anfänglich fehlenden Verfügungsberechtigung kommt also eine Vermutung für ein anspruchsausschließendes Unvermögen i.S.d. § 275 Abs. 1 zu.
Hinweis
Beachten Sie, dass Eigentums- und Besitzverschaffung keine selbstständigen Leistungsteile der in § 433 Abs. 1 S. 1 typisierten Hauptleistungspflicht darstellen. Beide Teile werden vielmehr als unzertrennbare Einheit aufgefasst. Wenn dem Verkäufer die Eigentumsverschaffung unmöglich, die Besitzeinräumung jedoch möglich ist, liegt keine mögliche Teilleistung, sondern vollständige Unmöglichkeit der Gesamtleistung vor.[12]
Eine fehlende Verfügungsberechtigung über die verkaufte Sache oder das verkaufte Recht stellt daher keinen Rechtsmangel dar, sondern führt zur vollständigen Nichtleistung wegen Unmöglichkeit (h.M.).[13]
Beispiel 1
V verkauft dem gutgläubigen K eine dem E gestohlene Uhr, an der V wegen § 935 Abs. 1 selber kein Eigentum erwerben konnte. Wenn sich aus dem Sachverhalt nicht ergibt, dass V willens und in der Lage ist, den E zur Zustimmung zur Veräußerung der Uhr an K zu bewegen, ist anfängliches Unvermögen des V anzunehmen. Der Anspruch auf Übereignung und Übergabe der Uhr ist dann gem. § 275 Abs. 1 von Anfang an ausgeschlossen.
Beispiel 2
V verkauft dem K seine Forderung aus einem zwischen ihm und X geschlossenen Vertrag, die wegen einer zwischen V und X getroffenen Vereinbarung nicht abgetreten werden kann (§ 399 Var. 2). Vorausgesetzt, § 354a Abs. 1 HGB findet keine Anwendung, ist der Anspruch des K auf Übertragung der Forderung gem. §§ 433 Abs. 1 S. 1, 453 Abs. 1 wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen.[14] Anders läge es, wenn sich aus dem Sachverhalt ergibt, dass V willens und in der Lage ist, den X zur Zustimmung in die Übertragung der Forderung auf K zu bewegen.
c) Anfängliche Unmöglichkeit (nur) der Mängelbeseitigung
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Sehen wir uns schließlich noch die Fälle an, in denen der Verkäufer dem Käufer von Anfang an zwar Eigentum und Besitz an der verkauften Sache verschaffen kann, jedoch nicht in der geschuldeten Qualität. Die Pflicht zur Herstellung der geschuldeten Qualität gem. § 433 Abs. 1 S. 2 kann bereits bei Vertragsschluss wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1) ausgeschlossen sein, wenn ein von Anfang an „unbehebbarer Mangel“ vorliegt. Es stellt sich die Frage, wann ein unbbehebbarer Mangel bereits bei Vertragsschluss vorliegt und was der Verkäufer bei einem solchen unbehebbaren Mangel überhaupt noch schuldet.
Beispiel 1
V verkauft dem K sein gebrauchtes Motorrad, das vereinbarungsgemäß eine dem Tachostand entsprechende Laufleistung von 25 000 km zurückgelegt haben soll. Der Tachostand erweist sich jedoch infolge einer Manipulation als falsch. In Wirklichkeit beträgt die Laufleistung 40 000 km.
Beispiel 2
Landwirt V verkauft dem Hersteller K aus seiner Ernte 20 t Mais „ohne gentechnische Veränderungen“. Es stellt sich jedoch heraus, dass das Saatgut der von V angebauten Maispflanzen genetisch verändert worden war.
aa) Mangel des Kaufobjekts bei Vertragsschluss
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Ob die verkaufte Sache mangelhaft ist, ist am Maßstab der §§ 434, 435 zu entscheiden, auch wenn der Vertrag noch nicht das Stadium des Gefahrübergangs erreicht hat.[15] Schließlich geht aus den §§ 434, 435 nicht hervor, dass ein Mangel nur bei Gefahrübergang vorliegen könnte und nicht bereits vorher. Aus der Formulierung in § 434 Abs. 1 S. 1 folgt nur, dass ein gewährleistungspflichtiger Sachmangel nach Gefahrübergang nicht mehr auftreten kann.[16]
Hinweis
Eine ganz andere Frage ist, ob die Gewährleistungsrechte aus §§ 437 ff. schon vor Gefahrübergang Anwendung finden können (s.u. Rn. 175 ff.).
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Bei der Stückschuld haben sich die Parteien auf die Lieferung eines ganz konkreten Stücks verständigt, das Gegenstand der Mängelprüfung ist. Im Beispiel 1 kommt als „die verkaufte Sache“ nur das Motorrad des V mit einer Laufleistung von tatsächlich 40 000 km in Betracht. Die Mangelprüfung konzentriert sich auf dieses eine Stück.
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Bei der unbeschränkten oder auf den Vorrat beschränkten Gattungsschuld wie im Beispiel 2 kann als Bezugspunkt für die Mängelprüfung erst ein vom Verkäufer zur Erfüllung ausgewähltes Stück dienen. Ein Mangel bei Vertragsschluss ist also nur denkbar, wenn alle Stücke der vereinbarten Gattung mit einem Mangel i.S.d. §§ 434, 435 behaftet sind. Nur dann steht fest, dass „die verkaufte Sache“, also irgendein vom Verkäufer auszusonderndes Stück aus der vereinbarten Gattung, von Anfang an mangelhaft ist. Dies ist im Beispiel 2 der Fall.
bb) Anfängliche Unbehebbarkeit des Mangels
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Ist ein Mangel bereits bei Vertragsschluss vorhanden und unbehebbar, kann der Verkäufer dem Käufer von Anfang an Besitz und Eigentum an der verkauften Sache nur mit dem Mangel verschaffen.
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Das wird vor allem bei der Stückschuld vorkommen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass in diesem Stadium der primären Erfüllung eine Mangelbeseitigung durch Ersatzlieferung in jedem Fall ausscheidet. Ob und wann bei Stückschulden eine Mängelbeseitigung durch Ersatzlieferung im Rahmen der Nacherfüllung überhaupt in Betracht kommt, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben (dazu später unter Rn. 222 ff. mehr). Denn eine Mängelbeseitigung durch ersatzweise Lieferung einer anderen als der vereinbarten Sache ist im Gesetz erst in der Nacherfüllungsphase beim Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 vorgesehen. In der primären Leistungsphase schuldet der Verkäufer nach h.M. eine Ersatzlieferung hingegen (noch) nicht.[17] Die Lieferung einer anderen Sache würde ja nicht zur Verschaffung von Besitz und Eigentum am verkauften Stück führen. Schon die Pflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 1 würde also nicht erfüllt. Außerdem begründet die Lieferung einer anderen Sache gem. § 434 Abs. 3 Var. 1 einen neuen Sachmangel. Der Verkäufer kann bei einer Stückschuld mit einer Ersatzsache – mag sie auch gleichwertig sein – seinen Primärleistungspflichten nach § 433 Abs. 1 nicht gerecht werden. Im Beispiel 1 liegt demnach ein anfänglich irreparabler