1 scheitern lassen, in dem Sie § 767 Abs. 1 S. 3 zitieren. Dort heißt es:
„Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird der Umfang der Bürgschaft nicht erweitert.“
Dieses Verbot der Fremddisposition ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, von der zwar in individuell ausgehandelten Verträgen, nicht aber in AGB abgewichen werden darf.[43]
Etwas anderes gilt – wie bei § 305c – nur dann, wenn es der Bürge selbst in der Hand hat, welche Verbindlichkeiten von der Globalbürgschaft erfasst werden sollen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Geschäftsführer einer GmbH sich (auch) für die künftigen Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt. In diesem Fall bedarf er ausnahmsweise nicht des Schutzes durch § 307 Abs. 2 Nr. 1.
cc) Rechtsfolgen bei einer unwirksamen Globalklausel
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Ist die Globalklausel nach § 305c bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 unwirksam, bleibt die Bürgschaft für die Anlassverbindlichkeit wirksam. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit besteht also darin, dass (nur) die Einbeziehung der sonstigen Forderungen in die Bürgschaft nichtig ist.[44]
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Hier handelt es sich nicht um eine (grundsätzlich unzulässige) geltungserhaltene Reduktion. Man reduziert die unwirksamen Globalklauseln nicht einfach bis zum „gerade noch“ zulässigen Umfang. Vorliegend liegt der Sachverhalt nämlich anders:
Die Umformulierung der Klausel (Bürgschaft nur für „Anlassforderung“) soll dazu dienen, dass die Bürgschaft einen Leistungsinhalt behält, der den Vorstellungen des Bürgen bei der Abgabe der Bürgschaftserklärung entspricht, sodass seine berechtigten Interessen voll berücksichtigt werden. Die Totalnichtigkeit der Bürgschaft wäre – gemessen am Schutzzweck der AGB-Normen – eine überschießende Rechtsfolge.[45] Deshalb ist es nicht zum Schutze des Bürgen verboten, das von den Parteien bei Vertragsschluss gewünschte Ergebnis durch Umformulierung einer Globalklausel zu bewirken.[46]
4. Entstehen der gesicherten Forderung
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Wir haben es ja nun schon mehrfach erwähnt: Die Bürgschaft ist eine akzessorische Sicherheit. Deshalb gehört zum haftungsbegründenden Tatbestand, dass auch die mit der Bürgschaft gesicherte Forderung entstanden ist, vgl. § 767 Abs. 1 S. 1.
Hinweis
Ist die gesicherte Forderung entstanden, aber später (ganz oder teilweise) erloschen, so begründe dies eine rechtsvernichtende Einwendung des Bürgen. Kraft Akzessorietät besteht die Bürgschaft nur noch in der restlichen Höhe der gesicherten Schuld. Ist die Schuld vollständig getilgt, besteht überhaupt kein Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen mehr.[47]
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Zwar ist es möglich, eine Bürgschaft für eine künftige oder bedingte Forderung zu übernehmen, wie § 765 Abs. 2 ausdrücklich sagt. Der Gläubiger kann aber erst in dem Zeitpunkt Rechte aus der Bürgschaft herleiten, in dem die Forderung auch wirklich entstanden und noch nicht wieder erloschen ist.
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Problematisch wird es allerdings dann, wenn zwar die eigentlich gesicherte Forderung nicht entstanden ist, an ihre Stelle aber ein Ersatzanspruch getreten ist.
Beispiel
Kredithai G gewährt Schuldner S, der dringend auf das Geld angewiesen ist und außer K keinen Kreditgeber finden kann, ein Darlehen zu 28% Zinsen p.a. (= pro anno = (lat.) jährlich). Zusätzlich verlangt G eine Bürgschaft, die der Freund F des S schließlich schriftlich übernimmt. F sind die Vertragsbedingungen des Darlehens bekannt.
Ohne auf die Einzelheiten eingehen zu können: Der Darlehensvertrag zwischen G und S ist nach § 138 Abs. 2 nichtig (Wucherdarlehen).[48] G hat zwar keinen Anspruch auf Zinszahlung, wohl aber einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1.[49]
Fraglich ist, ob dieser Anspruch durch die Bürgschaft, die sich auf einen Darlehensanspruch bezog, abgesichert ist. Die Frage ist streitig.
Die eine Meinung argumentiert formal: Der Anspruch des Gläubigers sei nie entstanden und deshalb habe es auch nie eine diesen Anspruch absichernde Bürgschaft geben können.[50]
Die (wohl herrschende) Gegenmeinung argumentiert, dass es für die rechtsunkundigen Beteiligten gleichgültig sein dürfte, ob der Rückzahlungsanspruch nun aufgrund des Darlehensvertrages oder aufgrund eines Bereicherungsanspruches begründet ist.[51]
Ich empfehle Ihnen, sich der herrschenden Auffassung anzuschließen, zumal sie auch von der Rechtsprechung vertreten wird.
5. Umfang der Haftung
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Das Gesetz geht als Regelfall davon aus, dass sich der Bürge für eine Verbindlichkeit des Hauptschuldners komplett, d.h. in voller Höhe verpflichtet. Sollte diese Schuld z.B. durch Erfüllung ganz oder teilweise untergegangen sein, so entfällt damit auch eine Haftung des Bürgen (s.o. Rn. 78). § 767 Abs. 1 S. 1 stellt dies noch einmal klar. Ansonsten enthält § 767 zwei Erweiterungen der Bürgschaftsschuld sowie eine Einschränkung:
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Der Bürge haftet auch für die Verzugskosten, die dem Gläubiger gegen den Hauptschuldner zustehen, wie sich aus § 767 Abs. 1 S. 2 ergibt.
Hinweis
In einer Klausur kann damit im Rahmen eines Bürgschaftsanspruchs inzident ein Fall aus dem Allgemeinen Schuldrecht zum Verzug eingebaut werden.
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Ferner haftet der Bürge dem Gläubiger für die Kosten der Kündigung des Darlehensvertrages sowie für die Kosten der Rechtsverfolgung, § 767 Abs. 2.
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Alle anderen Rechtsgeschäfte, die der Hauptschuldner mit dem Gläubiger nach Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung trifft, belasten den Bürgen hingegen nicht (§ 767 Abs. 1 S. 3).
Beispiel
Vereinbart der Hauptschuldner mit dem Gläubiger bei Streit über die Darlehensforderung ein Anerkenntnis (mit der Folge des § 212 Abs. 1 Nr. 1, Neubeginn der Verjährung), so gilt dies nur für das Verhältnis Gläubiger-Schuldner, nicht aber zwischen Gläubiger und Bürgen.
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In der Praxis sind aber vertraglich vereinbarte Grenzen der Haftung des Bürgen möglich und üblich. Der Hauptfall ist die sogenannte Höchstbetragsbürgschaft. Üblicherweise[52] verbürgt sich in einem solchen Fall der Bürge für eine bestimmte Schuld des Bürgen, vereinbart aber mit dem Gläubiger, dass er nur bis zu einer betragsmäßigen Höchstgrenze haften will.[53]
Beispiel
G ist Minderheitsgesellschafter in der A GmbH. Die A GmbH beantragt einen Investitionskredit bei der B-Bank. G verbürgt sich für diesen Kredit mit der Maßgabe, dass er nur bis zu einem Maximalbetrag von 100 000 € haftet.