sind die vorstehenden Ausführungen etwas zu relativieren.[77] So lässt die jüngere Entscheidungspraxis des BKartA einen starren Umgang mit den Marktanteilsschwellen erkennen. Paradigmatisch hierfür sind die Entscheidungen zu Bestpreisklauseln auf Hotelbuchungsportalen (HRS und Booking), in denen es das BKartA aufgrund der Überschreitung der Marktanteilsschwellen offenbar sogar für unbeachtlich gehalten hat, ob die fraglichen Klauseln als Kernbeschränkung zu qualifizieren sind.[78]
5. Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote
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Ist die Vertikal-GVO grds. auf eine vertikale Vereinbarung anwendbar, entfällt die Freistellung dennoch, wenn Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 Vertikal-GVO oder Beschränkungen gem. Art. 5 Vertikal-GVO vorliegen. Dabei ist die Differenzierung zwischen beiden Vorschriften mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen von erheblicher Bedeutung.[79]
Prüfungsschritt (1): Kernbeschränkungen i.S.d. Art. 4 Vertikal-GVO?
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Die in Art. 4 Vertikal-GVO aufgeführten Kernbeschränken (hardcore restrictions) haben zur Folge, dass eine vertikale Vereinbarung, die zumindest eine der enumerativ aufgeführten Beschränkungen enthält, als Ganzes vom Anwendungsbereich der GVO ausgeschlossen, also insgesamt nicht freistellungsfähig ist.[80] Für die Frage, ob eine Vereinbarung als Kernbeschränkung zu qualifizieren ist, ist insbesondere die Unterscheidung zwischen selektiven und „normalen“ Vertriebssystemen von Bedeutung.[81]
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Liegt zwar im Grunde eine Kernbeschränkung vor, betrifft diese aber lediglich den Anbieter und nicht den Abnehmer, ist sie dennoch freistellungsfähig. Die einzige Ausnahme bilden Vereinbarungen, die die Möglichkeiten des Herstellers von Ersatzteilen beschränken, diese auf nachgelagerten Marktstufen zu veräußern, Art. 4 lit. e Vertikal-GVO.[82]
Prüfungsschritt (2): Enthält die Vereinbarung nicht freigestellte
Beschränkungen i.S.v. Art. 5 Vertikal-GVO?
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Einen Negativkatalog enthält auch Art. 5 Vertikal-GVO, der bestimmte Wettbewerbsverbote – nicht aber wie im Falle von Kernbeschränkungen die gesamte Vereinbarung – von der Freistellungswirkung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO ausnimmt. Wettbewerbsverbote sind in Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO legal definiert. Wie Art. 4 Vertikal-GVO ist auch die Aufzählung unzulässiger Wettbewerbsverbote in Art. 5 Vertikal-GVO abschließend.
6. Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO
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Abschließend bleiben noch zwei Prüfungspunkte, die aufgrund ihrer geringen praktischen Relevanz[83] allenfalls kursorisch zu sichten sind. Eine Freistellung scheidet auch dann aus, wenn die Europäische Kommission eine NichtanwendbarkeitsVO nach Art. 6 Vertikal-GVO erlassen oder den Rechtsvorteil der Freistellung entzogen hat (§ 29 Abs. 1 VO 1/2003).[84] Zu einem solchen Entzug ist es soweit ersichtlich bislang aber noch nicht gekommen.[85]
a) Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
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Ist eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung nicht nach der Vertikal-GVO freigestellt, besteht noch die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.[86] Um in deren Genuss zu kommen müssen Unternehmen nachweisen, dass die vertikale Beschränkung die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV kumulativ erfüllt,[87] namentlich:
| – | Aus der Vereinbarung gehen objektive wirtschaftliche Vorteile hervor. |
| – | Die Wettbewerbsbeschränkung ist für das Erzielen solcher Effizienzgewinne unerlässlich. |
| – | Die Verbraucher werden angemessen an den Effizienzvorteilen beteiligt. |
| – | Die Vereinbarung eröffnet den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. |
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Die Chancen auf eine Einzelfreistellung differieren dabei erheblich nach Art der Wettbewerbsbeschränkung. Mit Blick auf vertikale Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder eine Kernbeschränkung darstellen, dürfte die Möglichkeit der Einzelfreistellung eher theoretischer Natur sein. Die für Kernbeschränkungen geltende Vermutung dahingehend, dass die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt sind,[88] wird sich in der Praxis kaum widerlegen lassen.
b) Rechtsfolgen
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Verstößt eine vertikale, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und kommt eine Freistellung weder nach der Vertikal-GVO noch gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht, drohen den beteiligten Unternehmen neben Geldbußen insbesondere die zivilrechtliche Nichtigkeit.
aa) Bußgeldrisiko
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Auch bei vertikalen Kartellrechtsverstößen können die Europäische Kommission (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003) und das Bundeskartellamt (§ 81 GWB) im Falle schuldhafter, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig begangener Verstöße gegen jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen Geldbußen i.H.v. bis zu 10 % des jeweils im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes verhängen. In Deutschland drohen auch den an einem Vertikalverstoß beteiligten natürlichen Personen Geldbußen i.H.v. bis zu 1,0 Mio. EUR.
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Bei der Ahndung vertikaler Beschränkungen standen bisher Verletzungen des Preisbindungsverbots im Fokus der Wettbewerbsbehörden.[89]
Im Nachgang zu ihrer Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel hat auch die Kommission wieder Verfahren wegen verbotenen Preisbindungen der zweiten Hand eingeleitet und zuletzt im Mai 2018 Bußgelder in einer Gesamthöhe von 110 Mio. EUR verhängt.[90] Das BKartA hingegen hat in den letzten Jahren kontinuierlich (mit zuletzt steigender Tendenz) eine Vielzahl von Verfahren wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot geführt und Bußgelder verhängt.[91] Der bedeutendste[92] Verfahrenskomplex betraf die zwischen 2014 und Anfang 2017 wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot im Lebensmitteleinzelhandel gegen Hersteller sowie Einzelhändler ergangenen Bußgeldbescheide. In diesem sog. „Vertikalfall“ wurden insgesamt 38 Einzelgeldbußen gegen 27 Unternehmen mit einem Gesamtvolumen von 260,5 Mio. EUR verhängt.[93]
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Insoweit muss zunächst die preisbindende Partei mit einem Bußgeld rechnen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sowohl die deutsche Bonusregelung als auch das EU-Kronzeugenprogramm, wonach jeweils Bußgelderlässe oder -reduktionen im Falle der Kooperation mit den Behörden möglich sind, auf horizontale Kartelle beschränkt sind, in vertikalen Konstellationen also nicht zur Anwendung kommt.[94] Zwar hat das BKartA die „Kooperation“ von beteiligten Unternehmen im Rahmen seines allgemeinen Ermessens – d.h. außerhalb der Bonusregelung – auch bei vertikalen Preisbindungen bis hin zu einem vollständigen Bußgelderlass berücksichtigt. Eine Garantie besteht insoweit aber nicht.
Beispiel:
Kein sicherer Kronzeugenschutz für Vertikal-Verstöße
Während der Brauerei-Konzern ABInBev als Kronzeuge im Vertikal-Fall Bußgeldfreiheit erlangt