a que originalmente el texto no se limitaba a esos tipos penales y pese a la existencia del Proyecto de Código Penal del año 2012, el que contiene un capítulo dedicado a las “sanciones a las personas jurídicas” por el cual las mismas serán responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus propios órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas, estableciéndose, además, sanciones. Este mismo proyecto, a su vez, cuenta con un capítulo que tipifica los “Delitos contra el ambiente, la fauna y la flora”.
A los fines de este trabajo, será objeto de análisis también, el escenario que plantea la reforma civil y comercial operada hace unos años en nuestro país. El nuevo Código Unificado comprende la prevención de manera integral y el carácter general para todos los ámbitos. En este sentido, el antiguo Código Civil se manifestaba insuficiente para atender las problemáticas ambientales, ya que enfocándose solamente en el tema de la reparación, solo permitía actuar de manera defensiva, lo que no se encuentra en consonancia con los principios y lineamientos que constituyen el Derecho Ambiental.
Además, respecto de la prevención, dicha función del Derecho de Daños se producía, hasta la reforma nombrada anteriormente, en mecanismos de tutela inhibitoria4 dispersos entre normas de fondo y de procedimiento, sin que exista una acción preventiva genérica. Es por eso que, ante la posibilidad de que un riesgo pueda concretarse o materializarse en un perjuicio real, el Código Civil y Comercial introduce esta función preventiva tendiente a evitar la consumación de éste.
El ambiente es algo común, público y de todos; por lo tanto, el interés público que existe para su protección representa la suma del interés de cada particular, con lo cual, la protección de éste debería ser superior. El problema que se presenta, es que a veces lo que es de todos es como si fuese de nadie, ya que los individuos aisladamente no reúnen suficiente interés para su cuidado (intereses difusos o colectivos). El daño a un bien público como es el ambiente en su conjunto, o cualquiera de sus elementos, genera la obligación que el artículo 42 de la Constitución Nacional establece con carácter imperativo (generará prioritariamente la obligación de recomponer, no la indemnizar que será secundaria). Por recomposición debe entenderse la obligación de devolver el medio ambiente y los recursos afectados a su estado anterior al daño, deber que pesa tanto por sobre las personas físicas o jurídicas, como estatales o privadas, las que estarán sujetas a las acciones de responsabilidad ambiental previstas en los artículos 27 a 33 de la Ley General del Ambiente, además de las sanciones penales que correspondan. De esta forma, focalizar la atención en el daño colectivo, permite prevenir y evitar en muchos casos el daño individual o indirecto sobre la persona o sobre sus bienes materiales. En este sentido, a través del articulado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la defensa del bien colectivo “ambiente” a través de la prevención y la recomposición de su daño, es posible, sobre todo antes de que este ocasione un daño adicional sobre una persona o sus bienes.
El daño ambiental como especie de daño injusto consistirá, entonces, en una agresión directa al ambiente, la que provoca, a su vez, un agravio o perjuicio a las personas o cosas por la alteración al ambiente o por el denominado “impacto ambiental”, el que consiste en la afectación mediata de la calidad de vida de los que habitan el planeta.
El rol del Estado, en sus diferentes niveles, resulta fundamental en la tutela del medio ambiente. No obstante, también es relevante respecto de dicha tutela, la acción de los particulares a través de diferentes herramientas jurídicas, lo que desde hace algunos años se transformó en un impensado mecanismo de control social medioambiental sobre los agentes contaminadores o perturbadores del ambiente (los que en general son las empresas). El nuevo sistema de responsabilidad, con el instrumento de la acción preventiva del daño, se constituye en otro de esos medios o herramientas con los que contarán las personas contra las actividades nocivas, función que, a la vez, trasciende la relación víctima-responsable para ubicarse en una instancia superior, que es la de la prevención del daño ambiental más la solidaridad que traspasa la misma, ya que tiene en miras la incidencia social de las conductas dañosas.
Teniendo, de este modo en cuenta, este esquema planteado en la nueva legislación civil y comercial, como así también el carácter eminentemente preventivo del derecho ambiental, será otro objetivo del presente evaluar la eficacia o ineficacia de un sistema sancionatorio de tipo penal “a posteriori”, dado que una vez producido el daño ambiental lo único que puede repararlo es el tiempo y el dinero, y no las sanciones que se impongan a sus responsables, aunque se incluya dentro de este grupo a las personas jurídicas.
Todo este análisis teórico será aplicado, a su vez, al estudio de un caso en particular, a saber: la extracción de hidrocarburos no convencionales mediante la técnica de hidrofractura (o fracking) en la provincia de Mendoza frente al problema de la escasez de agua en la misma y el consiguiente daño medioambiental.
1 Ley Nº 25. 675 de noviembre de 2002, Ley General del Ambiente. Art. 27. Daño ambiental: “…Se define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.
2 Ley Nº 27. 401 de diciembre de 2017, Responsabilidad Penal. Objeto y Alcance. Aplicable a las Personas Jurídicas Privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal.
3 Proyecto de Ley modificado por el Senado de la Nación, 27/9/2017. Disponible en: http://www. diariojudicial. com/nota/79453
4 Respecto del problema ambiental, las herramientas de tutela inhibitoria se introdujeron tanto a nivel constitucional en 1994 (en el artículo 43 constitucional), como en la Ley General del Ambiente (arts. 30 y ss.).
Capítulo 1
Breve introducción al Derecho Ambiental. El sistema jurídico ambiental argentino frente a los desafíos ambientales del siglo XX
Este capítulo tiene por finalidad, en un primer momento, hacer una breve presentación de la evolución del Derecho Ambiental como rama jurídica independiente por su especificidad, que poco a poco fue creciendo normativamente, tanto a nivel legislativo local como internacional. Este proceso que llega hasta la actualidad –y continúa-, tiene como punto de inflexión en nuestro país la reforma constitucional del año 1994, con la incorporación del artículo 41 a la Constitución Nacional, por el que se consagra, básicamente, el derecho a un ambiente sano y equilibrado y la obligación de reparar o recomponer todo daño ambiental.
Continúa el capítulo con la explicación del término “medio ambiente”, a fin de comprenderlo como un sistema, que no solo involucra elementos o factores naturales sino también humanos y sus interacciones, y las consecuencias de sus interacciones. En este sentido, se hace una descripción de los elementos que componen el ambiente para luego explicitar el significado jurídico que con el avance de un marco protectorio a nivel internacional adquirió el término en análisis. A nivel local, a su vez, se hará un relevamiento de los instrumentos jurídicos que definen el concepto de ambiente.
Posteriormente, se trata en esta parte introductoria de la investigación, el contenido y características específicas que posee el Derecho Ambiental, lo que pone de relieve su autonomía respecto de otras ramas jurídicas y la finalidad última contenida en las distintas normas que lo componen, cual es suprimir, eliminar o limitar el impacto de las actividades humanas sobre los elementos o medios naturales.
Se realiza, luego, una breve referencia a los documentos elaborados internacionalmente respecto de la protección del medio ambiente, a fin de analizar los principios protectorios que se desprenden de los mismos, inspiradores éstos, a su vez, de nuestra ley general del ambiente y de las legislaciones locales. Estos principios, contienen valores y previsiones fundamentales para llevar a cabo el análisis del conflicto ambiental eje de este trabajo.
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