anticipativa y de análisis del riesgo” que imponen la fragilidad de los sistemas que componen el ambiente, frente a las acciones tecnológicas, lo que obliga a abandonar el criterio reactivo para avanzar en actuaciones proactivas. Sostiene Esain (2015) que si la acción tecnológica provoca mutaciones que se extienden en el tiempo y en el espacio con carácter irreversibles, será un imperativo para el Derecho reinventarse para lograr proporcionar herramientas anticipativas de actuación (proactivas) que se anticipen a los daños o agravios.
Desde este paradigma es, entonces, que el nuevo Código Civil y Comercial trae herramientas en pos de una tutela efectiva del ambiente. Por ejemplo, en el ya mencionado artículo 240, se expresa que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes públicos y privados, debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros. Además, si el ejercicio de un derecho individual vulnera a los derechos de incidencia colectiva, se está frente a un abuso del derecho, el que está previsto en el artículo 14 de dicho cuerpo normativo. En este sentido se establece, que en el Código se reconocen tanto derechos individuales como derechos de incidencia colectiva y que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Por lo tanto, se deduce que el ambiente y el derecho consagrado en el artículo 41 de la Constitución (el goce de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano), constituirán un nuevo límite para el ejercicio de los derechos individuales, el que concretamente podría estar constituido por: la posibilidad de afectar el ambiente (art. 41 C. N,), la incompatibilidad con los derechos de incidencia colectiva (Art. 240 CCyC), la no conformidad a las normas administrativas (Art. 240 CCyC), la afectación del funcionamiento y sustentabilidad de los ecosistemas (Art. 240 CCyC), la normativa sobre presupuestos mínimos aplicable (conf. artículo 241, C. C. y C) y la posibilidad de ocasionar molestias en predios vecinos con inmisiones –humo, olor, luminosidad, etc.- que excedan la normal tolerancia (art. 1973 CCyC).
También, los artículos 1710 y 1711 CC y C introducen el deber de no dañar, a la vez que el deber genérico de prevención del daño, en congruencia con el mandato constitucional inserto en el artículo 41 CN y con el cambio de paradigma al que se ha aludido.
Como resultado de lo expuesto en el Capítulo que se ha tratado, se puede concluir preliminarmente:
• Que la Argentina cuenta con una legislación de carácter supranacional completa, en el sentido de que consagra derechos individuales y colectivos respecto del bien jurídico ambiente; al mismo tiempo que ordena su preservación, imponiendo obligaciones tanto para los ciudadanos como para el Estado nacional, provincial y municipal o local. Se prevé también, en la misma, el dictado de una legislación de presupuestos mínimos, a modo de piso o base de tutela legal de dicho bien jurídico, la que se concretó con la sanción de la Ley General del Ambiente73, microsistema jurídico ambiental fundamental en esta materia, ya que enuncia cada uno de los principios que a nivel normativo internacional se fueron reconociendo y aceptando convencionalmente; como así también, el artículo 43 de nuestra Ley Suprema, consagra el amparo colectivo ambiental a modo de norma procedimental trascendente para el efectivo reclamo frente a un daño ambiental colectivo.
Pero no hay que perder de vista en este escenario legislativo, la crítica que los autores Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018) efectúan respecto a este tema en su obra. Ellos sostienen que la cuestión ambiental presenta una paradoja: todos están a favor del ambiente, pero los datos muestran que el deterioro derivado de la acción humana es cada vez mayor. Por lo tanto, existe un consenso declarativo y un discurso práctico. Las declaraciones existentes en las convenciones internacionales y en la denominada “corrección” política e institucional, nos ofrecen una comunis opinio: “la naturaleza debe ser protegida”. Las acciones prácticas, en cambio, presentan un panorama distinto. Por lo tanto, para los citados autores, en el Derecho se observa una dualidad similar. En la legislación abundan frases de tipo retórico, adopción de valores y legislación por objetivos. Esto, si bien ha sido positivo a los fines de identificar los problemas y crear conciencia, desde el punto de vista práctico se ha señalado su “inefectividad”. En este sentido se ha sostenido que el Derecho de los tratados ambientales es un “derecho blando”, porque utiliza programas, objetivos, verbos potenciales, generalidades políticas, y por ello, los países suscriben pero no se sienten realmente obligados (Estrada Oyuela, 1993, citado por Lorenzetti, R. y P., 2018). Por ejemplo, hay soluciones que se presentan en las legislaciones pero que tienen problemas técnicos para ser implementadas: es el caso de cuando se propone imputar la externalidad negativa a la empresa o al país que deteriora el ambiente. Sin embargo, es difícil la medición de la degradación ambiental, del daño o del costo, ya que es complejo establecer cuál es el índice de consumo de recursos naturales de una Nación. La solución, entonces, pasa por lograr una “protección eficaz y eficiente”. Es decir, lo que se debe hacer a través de la legislación –postulan Ricardo y Pablo Lorenzetti- es identificar el bien jurídico protegido y luego fijar los instrumentos para que ese objetivo sea cumplido con eficacia.
• Que en función de la legitimación necesaria para accionar con motivo de la vulneración del derecho a un ambiente sano y equilibrado, se reconocen hoy por vía de elaboración jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la existencia de tres tipos de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En este sentido, el proceso ambiental se presentó como una clase del género colectivo y con una pretensión referida a bienes colectivos o a intereses individuales homogéneos, cuya sentencia tendrá efectos expansivos que excederá a las partes involucradas directamente en el mismo. Y en este punto, se reconoce la necesidad de la consagración legislativa de la acción de clase para llevar a cabo reclamos ambientales que tengan por objeto la reparación del daño producido a intereses individuales homogéneos.
• Que se pudo reconocer también, en función de lo analizado, la importancia de la reforma en materia civil y comercial, en el sentido de que viene a perfeccionar un ciclo que se inicia con la reforma constitucional de 1994, desde el momento que implementa un sistema valorativo y de interpretación que da cohesión, coherencia e integralidad a la normativa ambiental, lo que redunda en una mayor protección del bien jurídico ambiente, como así también, de los derechos de los ciudadanos.
Relacionado con lo anterior, se advierte también la importancia del reconocimiento legislativo del nuevo paradigma ambiental biocéntrico, lo que implica, por un lado, la sumisión de los derechos individuales frente a los derechos colectivos ambientales, y, por otro, la interpretación de toda la legislación ambiental bajo el prisma de los Derechos Humanos en el caso concreto, bajo el parámetro del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano.
Es importante, también, la visión biocéntrica, en función de que posibilita incorporar la protección de los derechos colectivos sobre el ambiente, lo que en última instancia lleva a considerar el paradigma antropocéntrico en cuanto a que el destinatario último de la protección es el ser humano, conforme a una visión integrada de los derechos humanos que se ampliará en el capítulo siguiente.
56 Ley 23. 313 de mayo de 1986, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
57 Ley Nº 24. 658 de junio de 1996, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador-.
58 Ley Nº 23. 054 de marzo de 1984, Convención Americana sobre Derechos Humanos
59 OEA, Carta de la organización de los Estados Americanos, adoptada en 1948, entrada en vigor en 1951, reformada