Hay que tener en cuenta respecto de este tema, que los derechos que surgen del artículo 41 de la Constitución Nacional son “operativos”, y suponen, también, “intereses difusos” o “supraindividuales”, ya que protegen a una pluralidad de sujetos indeterminados en su individualidad, pero pertenecen a grupos sociales que gozan de idéntica prerrogativa en cuanto a la tutela respecto a la preservación del ambiente (Bustamante Alsina, 1996). Esto significa, concretamente, que si existen actividades que contaminan y perjudican el ambiente, se puede invocar la tutela constitucional aunque las autoridades públicas en el ámbito de su competencia, no hayan dictado las normas reglamentarias para su aplicación, como lo establece la propia Constitución en el artículo 41.
La reforma constitucional trajo, además, el medio de acceso jurisdiccional para la tutela de los derechos colectivos o difusos relativos al ambiente, a través de los sujetos que resultan legitimados en la última parte del artículo 43. Ester artículo, otorga legitimación activa al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones. En lo que respecta a la lesión de los derechos subjetivos relativos al ambiente, el primer párrafo del artículo citado le reconoce legitimación, a “toda persona” que vea menoscabado en el ámbito individual los derechos de esa índole. En cuanto al término “afectado”, gran parte de la doctrina ha interpretado el mismo de un modo amplio, sosteniéndose que aquél que invoca una demanda abarcadora de intereses difusos debe acreditar un mínimo de “interés razonable y suficiente” en la defensa de dichos intereses, lo que a su vez está vinculado a la proximidad física del presunto “afectado” con la causa generadora del daño ambiental o a sus efectos de entidad cierta (Adorno, 1996).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación60, a los efectos de la legitimación, realizó una clasificación de los derechos en: “individuales”, de “incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos” o de “incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”. Así, sostuvo, que la regla general en materia de legitimación, es que los “derechos sobre bienes jurídicos individuales” son ejercidos por su titular, no cambiando la situación por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas (sería el caso de que exista pluralidad de sujetos activos o pasivos, o en los que aparezca un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien el caso de una representación plural). En estos supuestos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe probar de manera excluyente una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión judiciable. Respecto de los “derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos” (artículo 43 Constitución Nacional), son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las Asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos casos, se sostuvo, existen dos elementos que resultan prevalentes: el primero, que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón, sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. Es decir, que no se trata solamente de la existencia de la pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. El segundo elemento, sería que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental; pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa pretendi, pero no hay beneficio directo para el individuo. Por último, la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por los “derechos de incidencia colectiva” referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión en el artículo 43 a los derechos de los consumidores y a la no discriminación. En estos casos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. En este caso, la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos los intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay, entonces, una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas “acciones de clase”. Frente a esta falta de regulación, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. El elemento más importante, en este último caso, está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. Se trata, entonces, de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo61.
Teniendo en cuenta los conceptos vertidos en este punto, se advierte que el proceso ambiental se presenta como una clase del género colectivo, siendo este último el que tiene pluralidad de sujetos, ya sea activos o pasivos, y con una pretensión referida a bienes colectivos o a intereses individuales homogéneos, y que tendrá una sentencia con efectos expansivos que excederá a las partes involucradas directamente en el mismo.
2. Sistema de interpretación de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales y la “constitucionalización” del Derecho Privado en la nueva legislación Civil y Comercial
Como es sabido, en Argentina, principalmente a partir del cambio en la doctrina de la Corte Suprema62 respecto al modo en que operan los tratados y a su carácter vinculante para los poderes públicos, y con la reforma constitucional de 1994, que implicó la incorporación al texto de la Constitución Nacional de normas de Derecho Internacional, se ha producido una relectura del derecho interno a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido, el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional reformada, elevó a jerarquía constitucional las Declaraciones y Pactos Internacionales mediante la técnica de la enumeración expresa, y estatuyó que los demás tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, una vez aprobados por el Congreso, requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para tener dicha jerarquía constitucional.
Por otra parte, es a partir de la incorporación de los tratados internacionales que se ha producido una internacionalización del Derecho Constitucional y del Derecho, tanto Público como Privado. En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación innova al receptar la constitucionalización63 del Derecho Privado y establecer una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el Derecho Público y el Derecho Privado. Así, se ha argumentado en los Fundamentos de la reforma Civil y Comercial64, que esta decisión se ve en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales, entre otros.
Se comienza a utilizar, además, parámetros interpretativos nuevos, propios de los principios constitucionales, como la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, la proyección horizontal de los derechos y el principio pro homine, entre otros. “De este modo, puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de Derechos Humanos con el Derecho Privado”.65
Esta función de cohesión que trae la reforma es posible, por la incorporación