SUPERFICIALIDAD
Esteban Pereira Fredes*
SUMARIO: I. Introducción. II. La forma del análisis conceptual. III. Cuestiones de familia: débiles y fuertes. lV. Raíces del desafío: lo descriptivo y lo superficial. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los asuntos que es críticamente evaluado por Fernando Atria en LFD es el desempeño de la filosofía analítica del derecho. Su lectura presta atención a la superficialidad del análisis conceptual como la metodología distintiva de esta clase de investigaciones en el ámbito de lo jurídico, mostrando cómo la familia del positivismo jurídico analítico permanece dividida en bandos excluyentes e incluyentes, mientras el programa neo-constitucionalista avanza, poniendo en jaque los supuestos fundamentales de la tradición positivista suscritos a mediados del siglo xix.
Este trabajo tiene por objetivo examinar la comprensión de Atria acerca del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica, evaluar la justicia de sus observaciones y, finalmente, ofrecer una lectura razonable sobre el proyecto de la filosofía analítica deudora de la obra de Hart. En II será revisada la manera en que Atria entiende el análisis conceptual y las dificultades que esta metodología enfrenta en la teoría jurídica analítica, a partir de los herederos del planteamiento hartiano. En III se analizará la forma en que es presentada la disputa sobre la relación conceptual entre derecho y moral en la familia positivista, mediante el contraste entre familiares duros y blandos, sugiriendo otra lectura posible en términos de versiones fuertes y débiles del análisis conceptual. Finalmente, en IV será propuesta una interpretación sensata de los alcances y relevancia del análisis conceptual hartiano en los estudios iusfilosóficos, a la luz de su proyecto original y la comunicación con los antecedentes intelectuales que sirvieron de sustento.
II. LA FORMA DEL ANÁLISIS CONCEPTUAL
Durante la primera parte de la brillante obra de Fernando Atria, La forma del derecho, este se ocupa de analizar críticamente el rendimiento explicativo del análisis conceptual ofrecido por buena parte de la teoría jurídica analítica. Su categórica conclusión es que se trata de una teoría que se jacta de su propia superficialidad (LFD, pp. 90 y 94). Esta metodología distintiva de la jurisprudencia de raigambre analítica ofrecería un sinnúmero de explicaciones toscas y vacías, que insisten en permanecer por encima de los problemas relevantes, considerando paradójicamente como meritorio no dar cuenta de las cuestiones respecto de las cuales se sigue, a juicio del autor, algo importante. De ahí que Atria abandone rápidamente esta manera de desarrollar una teoría del derecho en las partes subsiguientes de su obra, preocupándose, en cambio, acerca de cómo es posible que el derecho se vuelva inteligible a partir de sus instituciones.
El positivismo jurídico de corte analítico, por su parte, se mantendría enfrascado en una estéril disputa familiar acerca de la relación entre derecho y moral.1 Ella es estéril debido a que “[…] ha perdido completamente conciencia de por qué ese punto es, para la propia tradición positivista, importante” (LFD, p. 21). El sendero que traza Atria, entonces, es recuperar esa relevancia y centrar su atención en el Estado moderno y sus potestades, donde más allá de su estructura formal se juegan cuestiones tan sustantivas como entender en qué sentido es posible afirmar que el derecho es la voluntad del pueblo. Del mismo modo en que el Wittgenstein tardío advirtiere sobre la necesidad de arrojar la escalera, una vez que las investigaciones filosóficas comprometidas con el análisis lingüístico han llegado a su punto cúlmine, Atria se desmarca rápidamente de este aparato conceptual en la formulación de las siguientes dos partes de su trabajo.
Resulta indispensable, por tanto, clarificar qué es posible entender por análisis conceptual bajo el contexto de la filosofía analítica del derecho y, enseguida, evaluar la justicia de las afirmaciones de Atria. Al respecto, se presentarán los esquemas de comprensión de Brian Bix y Pierluigi Chiassoni. De acuerdo con Bix, las afirmaciones conceptuales, a diferencia de las proporcionadas por disciplinas experimentales, no son susceptibles de contrastación o falsación, de modo que su rendimiento debe ser analizado a partir de los propósitos que con ellas se persiguen alcanzar. Así, las afirmaciones conceptuales tienen, por regla general, tres objetivos: (i) buscar y explicar los usos lingüísticos; (ii) descubrir el ‘significado’ de un término que subyace al uso de nuestras prácticas institucionales; y, finalmente, (iii) establecer un criterio sustantivo en virtud del cual sea adecuado aplicar la etiqueta en cuestión, en la medida que tal estándar evaluativo haya sido satisfecho.2
Esta taxonomía, desde luego, merece ciertos reparos. Mas ella auxilia a develar la complejidad de delimitar un entendimiento del análisis conceptual en los asuntos jurídicos. La cuestión que inicia la preocupación de Atria, recordemos, es la discusión entre los bandos excluyentes e incluyentes en el seno de la tradición del positivismo jurídico. Ahí estarían arduamente polemizadas dos cuestiones. Por una parte, si existe relación entre derecho y moral. Y, por otra, si lo anterior fuere afirmativo, qué tipo de conexión existe entre el derecho y la moral. El punto en discusión en la familia positivista es determinar qué cuenta como, y cuándo es apropiado emplear el término ‘derecho’, para dar cuenta de una determinada noción, institución o fenómeno social. Ambas estrategias persisten en el desacuerdo pues ofrecen intuiciones adversarias acerca de si debemos o no recurrir a consideraciones sustantivas o valorativas para entender y conceptuar lo jurídico.
Si fuere así, el modelo de Bix enfrenta ciertas dificultades. Es posible que el problema que motiva a Atria admita ser reconstruido bajo las alternativas (ii) y (iii) antes presentadas. Al desentrañar el significado de ‘derecho’ debería develarse la relación entre derecho y moral o, en otros términos, si para articular el primer término es imperioso detenerse en la segunda noción. De igual modo, la utilización de la etiqueta ‘derecho’ expresa la satisfacción de ciertos criterios normativos que están presentes para algunos casos y ausentes para otros. Ello se acentúa si se trata del positivismo incluyente donde existe una apertura a la introducción de estándares sustantivos o principios morales para la determinación del derecho. La ambigüedad que media entre ambos propósitos es una valla persistente al momento de clarificar cuál es la tarea del análisis conceptual. Sin embargo, no es dicha ambigüedad la dificultad que incomoda a Atria en esta metodología, sino su falta de rendimientos en las cuestiones realmente interesantes y que ocurren a espaldas de este tipo de disquisiciones. Aun cuando esto último fuere efectivo y, por alguna razón, el interés en el análisis conceptual haya detenido la obtención de frutos en las preocupaciones de Atria, puede que respecto de alguno de los propósitos que Bix apunta para el análisis conceptual, se hayan alcanzado resultados valiosos y útiles para las investigaciones jurídicas.
Chiassoni, por su parte, presenta un conjunto de proposiciones que contribuirían a entender el sentido del análisis conceptual hartiano. Esta calificación será importante más adelante, ya que la crítica de Atria está centrada en los herederos y no así en quien sería el padre de la posición teórica. El principio del análisis conceptual, piensa Chiassoni, reza del siguiente modo: “[…] la clarificación de las estructuras de los derechos municipales y de la estructura general del pensamiento jurídico debe llevarse a cabo por medio de conceptos jurídicos y un análisis filosófico adecuado del lenguaje”.3 ¿Cuáles serían los postulados centrales de este principio? (i) El análisis conceptual debe ser concebido como una tarea de elucidación explicativa acerca del aparato conceptual del derecho en el modo en que este se presenta; (ii) elucidar las estructuras y principios conceptuales reveladas por el uso cotidiano y técnico de las palabras jurídicas; (iii) los principios constituyen los criterios en virtud de los cuales es regulado el uso de las palabras y, a su vez, las estructuras están conformadas por relaciones entre conceptos; (iv) la clarificación conceptual debe ser constante e incisiva, sin dar nada por contado; (v) la investigación no puede estar dirigida a la creación mediante definiciones estipulativas de nuevos principios o estructuras diferentes a los que a diario empleamos, ni tampoco recomendar a los juristas una eventual manera de usar correctamente los términos lingüísticos; (vi) la elucidación del entramado conceptual del ámbito jurídico no puede estimarse como una visión