del debate que busca clarificar la relación conceptual entre derecho y moral? Creo que no. La metáfora atriana de la familia tensionada por los conflictos domésticos sugiere, en muchos momentos, que el sinsentido de la discusión está estrechamente asociado a la actitud, carácter y rasgos personales nocivos que poseen sus integrantes, en especial, los positivistas excluyentes o miembros duros del grupo familiar.
El vínculo conceptual entre derecho y moral es importante, pero no puede agotar el puñado de tensiones y discusiones que son parte de la filosofía analítica del derecho. Quizá el yerro de esta reconstrucción racional del derecho ha sido encarar la relación conceptual entre derecho y moral bajo un sistema bifronte de alianzas, que están afianzadas en explicaciones contrapuestas entre sí, y, a su vez, en exigir la adopción de determinadas tesis adicionales para garantizar la consistencia y unidad de la variante excluyente o incluyente de la cual se trate. Mas de ello no se sigue que la discusión conceptual acerca del derecho y la moral sea necesariamente superficial, ni que la teoría jurídica analítica constituya un prisma de resultados enteramente vacíos. El modo en que fue posicionado el debate por algunos representantes del positivismo jurídico analítico, no permite desplazar toda la relevancia que posee el análisis conceptual que rodea la conexión entre derecho y moral. La eventual esterilidad y vacuidad del debate depende más del carácter de la familia en que este se desarrolla, antes que en el real valor explicativo que pudiere proporcionar para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, entonces, de dos cuestiones independientes que bajo la figura de la familia parecen superponerse en reiteradas ocasiones.10
Pensemos, nuevamente, en Dworkin. Bajo su óptica el derecho consiste en uno de los conceptos interpretativos de los cuales disponemos y, por tanto, requiere de una interpretación constructiva por parte de los juristas.11 Ella pretende interpretar el derecho en su mejor versión posible o entenderlo en su mejor luz. ¿No es esto también análisis conceptual? Aun cuando Dworkin haya sido un férreo crítico de las teorías semánticas del derecho de corte positivista, aquí pareciera que Dworkin toma partido desde una de las veredas de la discusión y entiende que el derecho es parte de la moral o política.12 De ahí que los cánones normativos propios de estas dos áreas deben ser exigidos y están plenamente vigentes en las arenas del derecho. La perspectiva moral dworkiniana, a su vez, está comprometida con una metodología justificativa del derecho, que pretende dar cuenta de este bajo su imagen más robusta. Al parecer, para la agenda de un crítico del positivismo jurídico analítico no es del todo irrelevante la clarificación del vínculo entre derecho y moral, pues de ello depende interpretar el concepto de derecho de la mejor manera posible y, desde el punto de vista metodológico, refleja la necesidad de adoptar un método evaluativo para las investigaciones acerca de lo jurídico.
Hay que agregar, además, la existencia de ciertas consecuencias teóricas beneficiosas que han acarreado para distintas disciplinas puntos esclarecidos gracias al desempeño del análisis conceptual. Basta pensar en nociones como contrato, propiedad, responsabilidad, pena, juez, regla, etcétera. Dichos términos han sido conceptualmente delimitados y sus orillas agudamente deslindadas a partir de estudios conceptuales. Por supuesto, esta clase de análisis no persigue ni podría zanjar todo el rendimiento epistémico de aquellas, pero parece inevitable abordar su ubicación y relevancia en nuestras prácticas jurídicas, desde su elucidación conceptual. Ello cobra mayor transcendencia tratándose de nociones institucionales que capturan durante el transcurso de la obra la atención de Atria y respecto de las cuales, a diferencia de los conceptos naturales, “es siempre posible en principio al menos distinguir entre la pregunta que se formula al interior de la institución (‘¿es este contrato entre A y B válido?’) de la pregunta que se formula sobre la institución (‘¿es el derecho de contratos fundado en pacta sunt servanda justo o útil etc?’)”.13
En un orden distinto de cosas, un lector atento del planteamiento de Atria puede tener legítimas inquietudes acerca del vínculo que es propuesto entre, de un lado, el debate sobre la relación entre el derecho y la moral, que decantó en la división de facciones en la familia positivista y, de otro, la aparición y relevancia que ha alcanzado el neo-constitucionalismo, pese a asumir la defensa de postulados pre-modernos acerca de lo jurídico que contradicen el programa fundacional del positivismo jurídico. Sobre este problema, Atria advierte correctamente que “no es que haya una conexión interna entre ‘positivismo’ y neo-constitucionalismo en el sentido de que uno ha llevado al otro”. Mas, a continuación, agrega que “[e]l problema es que el neo-constitucionalismo echa por la borda lo que es importante en la tradición positivista, con total indiferencia respecto del sentido de eso. Y uno esperaría que los positivistas fueran sensibles a esto […] Pero en vez de hacer eso, se dedican, como veremos, a discutir las características necesarias de sistemas jurídicos imaginarios” (LFD, p. 30).
Atria reconoce que se trata de dos procesos independientes entre sí. Al respecto, es necesario notar que un conjunto de factores obstaculiza la promoción de una conexión analítica entre ambos fenómenos, i.e. diferencia de postulados defendidos, ubicación en tradiciones intelectuales diversas, posicionamiento temporal no coincidente, y ausencia de correspondencia entre las zonas de vigencia del debate positivista y las de influencia del neo-constitucionalismo, entre otras divergencias. Sin embargo, ¿por qué debiere haber algún tipo de relación que sea decisiva para la comprensión del positivismo jurídico analítico y la evaluación crítica del análisis conceptual? Si bien Atria aclara que la relación no es conceptual ni tampoco causal entre esta disputa de familia y el neo-constitucionalismo, la esterilidad del debate entre positivistas excluyentes e incluyentes debiere expresar algo relevante sobre el derecho para que el neo-constitucionalismo lo arroje al tacho de la basura, sin que el positivismo jurídico analítico pueda detectarlo y tomarlo debidamente en serio.
Dicho punto está, en la lectura de Atria, relacionado con la auto-afirmación que realizó la tradición del positivismo jurídico como una teoría moderna del derecho, durante su fundación en el siglo xix (LFD, p. 55). La idea según la cual el derecho constituye una cuestión artificial que es puesta por los individuos y no simplemente descubierta en la naturaleza, fue tempranamente defendida por Jeremy Bentham y John Austin. Pero, en el actual estado de cosas, el positivismo jurídico analítico, de manera paradójica, estaría traicionando este ideal preocupándose de la defensa de su respectivo lado de la familia. Es esta la idea que está en un serio peligro por el avance del canon neo-constitucionalista. El positivismo jurídico analítico sería, en estos términos, cómplice de esta deformación en la manera de entender lo jurídico.
¿Su responsabilidad descansa, entonces, en discutir acerca de elementos necesarios de sistemas jurídicos imaginarios? Aquí surgen diferentes espectros de análisis que, en la forma como están presentados, parecen estar conjuntamente concatenados en el juicio crítico de Atria. Dejemos de lado, para estos efectos, la determinación del estatus de la relación entre ambos fenómenos, ya que fue despejada mediante su calificación como no-interna. En primer lugar, el debate conceptual respecto a si el derecho necesita o no incorporar consideraciones sustantivas no posee una vinculación directa con la formación y expansión del neo-constitucionalismo. La coincidencia en ciertos postulados de este último con la vertiente positivista por incorporación es, desde mi modo de ver, una cuestión contingente y no excesivamente sugerente para fortalecer el punto. En segundo lugar, la traición de los postulados fundamentales del positivismo jurídico analítico difícilmente puede mostrarse por el peligro que corren los ideales de artificialidad del derecho frente al asecho de la óptica neo-constitucionalista en el ámbito jurídico. En tercer lugar, es discutible que insertar en la agenda del positivismo jurídico el rechazo al programa neo-constitucionalista es indispensable para reafirmar y honrar su compromiso moderno. El positivismo analítico no tiene por qué estar especialmente interesado en el desarrollo del neo-constitucionalismo, sino atenderlo junto a otras temáticas, como una de sus posibles preocupaciones teóricas. En cuarto lugar, ¿cómo la eventual esterilidad de uno de los debates de la familia positivista desató la erosión de todo el ideario que fundamentó la tradición del positivismo jurídico? Tal vez sería muy beneficioso introducir ciertos matices al argumento y efectuar un tránsito menos fugaz entre cada premisa. Finalmente, algo que retomaré con posterioridad, ¿el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica está realmente abocado en tematizar características necesarias de sistemas