que será revisada más tarde; y, finalmente, (ix) la metafísica descriptiva está basada en la sociología cultural o, bajo la denominación de Hart, sociología descriptiva en la que este insertó su ensayo en teoría jurídica analítica.4
Como es posible apreciar, a la luz de la reconstrucción que Chiassoni promueve del análisis conceptual hartiano, no resulta una tarea sencilla establecer cuál es específicamente el postulado o el conjunto de ellos, que deberíamos desestimar o reformular porque no dan cabida a las cuestiones realmente interesantes, por las cuales Atria aboga en LFD para la construcción de una teoría del derecho. Por supuesto, también es posible afirmar que de la totalidad de los postulados bajo los cuales es conjugado el análisis conceptual de Hart, subyacen los vicios de superficialidad, esterilidad y vacuidad. Pero ello significaría un examen pormenorizado respecto de cada uno de ellos y trasladarnos a las raíces intelectuales del análisis conceptual hartiano, que fue forjado bajo el marco de la filosofía analítica, estrategias que no están implementadas en la obra de Atria.
Una observación preliminar que es imperioso tener presente, entonces, es que entre los teóricos jurídicos analíticos no resulta pacífico delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual, pese a que se trataría de la forma de hacer teoría del derecho que identifica a esa zona de reflexiones. Esto último, según es sabido, tampoco es completamente cierto. La filosofía analítica del derecho replica la complejidad de la filosofía analítica, de manera tal que la falta de identidad y los cúmulos de tensiones que caracterizan la reflexión analítica desde su momento fundacional, están ciertamente presentes en la teoría jurídica analítica. Tal como la filosofía analítica no puede ser reducida a una adopción genérica del análisis conceptual, su manifestación en los asuntos jurídicos tampoco admite entenderse de acuerdo con un método de investigación en particular.5 Por ende, una crítica al análisis conceptual no implica, en rigor, una crítica al programa de la filosofía analítica del derecho.
El punto que me interesa anotar es que no hay una sola manera de entender el análisis conceptual en teoría del derecho, ni resulta cristalino determinar qué cabría esperar, en concreto, de ese quehacer teórico. Por ello, la hostilidad de Atria respecto del análisis conceptual de la filosofía jurídica analítica, está necesariamente focalizada en quiénes serían, bajo su óptica, los representantes más conspicuos de esta versión insatisfactoria del análisis conceptual. Debido a las precauciones que antes fueron trazadas, su evaluación crítica no puede estar dirigida al análisis conceptual como método de investigación iusfilosófica, a la filosofía analítica del derecho en su conjunto ni al planteamiento teórico de Hart, porque sus observaciones están delimitadas en la recepción que sus herederos han hecho sobre las directrices plasmadas en El concepto de derecho de 1961 y bajo el Post scríptum, originalmente publicado en 1994.
En la siguiente sección, analizaré la selección de autores recogidos por Atria para mostrar en qué sentidos la jurisprudencia analítica podría vanagloriarse de suscribir una metodología que no arroja resultados relevantes. Para este propósito, recurriré a la metáfora que emplea Atria para reflejar las disputas domésticas suscitadas al interior de la familia positivista, entre duros y suaves, en una variante distinta del contraste: versiones débiles y fuertes del análisis conceptual.
III. CUESTIONES DE FAMILIA: DÉBILES Y FUERTES
Mientras el positivismo jurídico enfoca sus energías en la relación entre el derecho y la moral, enrolándose en bandos bien definidos que fracturan la familia positivista, el neo-constitucionalismo ha ganado progresivamente terreno en los estudios de filosofía jurídica y constitucional, fortaleciéndose a través de una significativa acogida en las decisiones jurisprudenciales, especialmente, en el ámbito de los tribunales superiores de justicia y la jurisdicción constitucional. Tal es el diagnóstico que inspira, según la mirada de Atria, la ironía del positivismo jurídico: extraviar de vista lo que fue importante para esta tradición jurídica como la explicitación de una comprensión moderna del derecho.6 El neo-constitucionalismo, en tanto versión de una perspectiva pre-moderna de lo jurídico, ha logrado sacar partido del descuido de las filas positivistas respecto de los fundamentos, conforme a los cuales fue constituida su tradición jurídica durante mediados del siglo xix.
Para dar cuenta de este escenario, Atria recurre sugerentemente a la imagen de una familia escindida entre bandos de parientes. De un lado, los familiares duros, tozudos e intransigentes y, de otro, los suaves, flexibles y conciliadores. Mientras en los primeros se ubican las distintas versiones del positivismo excluyente, en el seno de los segundos está la gama de variantes del positivismo incluyente. Aun cuando esta representación de la discusión en la teoría jurídica analítica posee una innegable persuasión, hay dos cuestiones sobre las cuales me interesa que nos detengamos antes de perfilar la dicotomía en términos de débiles y fuertes. En primer lugar, la valoración que Atria le concede a la disputa entre derecho y moral en los estudios de filosofía jurídica analítica. En segundo lugar, la conexión que el autor propone entre la disputa de familia en el positivismo jurídico analítico y el surgimiento y atractivo del neo-constitucionalismo. Como se verá, a continuación, el primer punto está excesivamente valorado en la lectura de Atria y, en tanto, la segunda cuestión es altamente controvertible.
1. Razones de la hostilidad
Efectivamente, como es sugerido por Atria, las objeciones que Ronald Dworkin propinó a la formulación original de la regla de reconocimiento hartiana, generó gruesas repercusiones en la filosofía jurídica analítica. Una de ellas, naturalmente, es el debate entre dos maneras de comprender la relación entre derecho y moral, proponiendo cada una de ellas explicaciones contrapuestas acerca de si para formular el derecho, debemos recurrir o no a elementos valorativos. La participación de Dworkin, a mi juicio, generó el primer momento de auto-comprensión de la teoría jurídica analítica.7 Ello derivó en el proceso de reflexiones de segundo nivel en que la teoría del derecho fue situada como objeto de análisis, traduciéndose en un examen acerca de sus propósitos y la metodología que es más idónea para alcanzarlos. Desde Dworkin fue trazada con claridad una parte del escenario teórico contemporáneo, asociado a la distinción entre metodologías descriptivas y evaluativas o interpretativas sobre el fenómeno jurídico. De hecho, el propio Hart explicó en el Post scríptum que el desacuerdo entre Dworkin y él descansaba, en último término, en dos maneras contrarias de entender la naturaleza de la filosofía jurídica.8
No obstante lo anterior, la cuestión que llama la atención de Atria no es tanto este problema metodológico como una discusión particular que está inserta en aquel. La relación entre derecho y moral constituye uno de los problemas de la cuestión metodológica en teoría analítica del derecho. No es posible presentar la teoría jurídica analítica a la luz del debate entre las corrientes excluyentes e incluyentes de la moral en la regla de reconocimiento. Un catastro de las cuestiones discutidas en la reciente filosofía analítica del derecho, muestra un generoso elenco de asuntos en que la conexión entre derecho y moral no es central.9 Desde luego, este debate tampoco es marginal en la filosofía analítica del derecho. Pero evaluar críticamente el desempeño de esta perspectiva de reflexión y del análisis conceptual que ella encarnaría, únicamente a partir de esa discusión, conlleva irremediablemente una simplificación. Ciertamente, una objeción más severa que se podría articular es reprochar directamente la esterilidad del debate entre las metodologías descriptivas y evaluativas del derecho. No obstante, según sospecho, Atria no examinaría con tanta severidad las consecuencias de esta contienda. Su posición devela una profunda distancia con la manera descriptiva de estudiar lo jurídico. Después de todo, en las partes siguientes de LFD asume un prisma que hace suyas consideraciones sustantivas acerca de lo que es deseable y valioso en el derecho.
Ahora bien, supongamos que la discusión entre derecho y moral es central para la teoría jurídica analítica. Tal preocupación no surge con la filosofía analítica del derecho, sino que es remontable a posiciones acerca del fenómeno jurídico que anteceden con creces sus coordenadas, de modo que tampoco puede identificársele en términos del debate por la relación conceptual entre el derecho y la moral. Su peculiaridad, sin embargo, radica en la manera en que ese debate ha sido recepcionado en la familia positivista; a saber, a través de la demarcación