segundo límite: este es un libro de filosofía, no de derecho positivo (derecho constitucional, derecho internacional, derecho penal). De ello se sigue una cierta distancia de las preocupaciones teóricas y prácticas, y del instrumental conceptual propio de juristas y operadores jurídicos, y un cierto carácter no concluyente. Pero espero, precisamente en razón de este peculiar estilo de investigación, algo exótico, que el libro pueda resultar interesante y útil también para juristas y operadores jurídicos.
Agradezco por sus observaciones y comentarios a una versión anterior del primer capítulo, a Isabel Fanlo y Cortés, Riccardo Guastini, Juan José Moreso, Aldo Schiavello y Vittorio Villa. En lo que respecta al capítulo 2, a Cristina Redondo y, en cuanto al capítulo 3, a Mauro Barberis, Riccardo Guastini, Giorgio Pino y Aldo Schiavello. El apéndice se ha visto beneficiado con las críticas de Riccardo Guastini y Giorgio Pino. Agradezco, finalmente, a Mauro Barberis, Marco Brigaglia y Giorgio Pino por el estímulo para la realización de este libro, y a Valentina Alabiso, y nuevamente a Marco Brigaglia por la ayuda prestada en la preparación del manuscrito.
B.C.
1 Entendido como un modelo que promueve una actitud pacificadora o de conciliación (NdT).
Capítulo 1
LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA
ANGLOSAJONA CONTEMPORÁNEA.
DE HART A RAZ
1. INTRODUCCIÓN
El ámbito del cual nos ocuparemos en este capítulo está constituido por la parte de la literatura teórico-jurídica y filosófico-jurídica anglosajona de la segunda mitad del siglo XX (con una significativa proyección hacia el pasado). Será objeto de nuestro estudio el análisis de las nociones de derecho subjetivo (a right) elaboradas, inicialmente, en el ámbito de la denominada «teoría analítica del derecho» (analytical jurisprudence) de ascendencia benthamiano-austiniana, caracterizada por la búsqueda de investigaciones conceptuales (formales, estructurales, lato sensu «lógicas»). Pero, como veremos, a partir de los años ’70 del siglo XX, el debate analítico en el tema de derechos se entrecruza de modo inextricable con elaboraciones teóricas y normativas de filosofía política y de filosofía moral. Esta apertura de la jurisprudence analítica (caracterizada, como se ha indicado, por investigaciones conceptuales, formales y estructurales) a temas e investigaciones de carácter más propiamente filosófico, la confluencia de la teoría del derecho en el seno de la investigación ético-normativa y, en general, la dilución de los límites entre la teoría del derecho, la filosofía del derecho, la filosofía política y la filosofía moral, son un dato común de toda la literatura anglosajona en temas de derecho, política y moral de los últimos treinta años del siglo XX. Desde este punto de vista, la literatura en materia de derechos no es la excepción.
Mi objetivo es llevar a cabo un reconocimiento de algunas de las principales elaboraciones teóricas en temas de derechos («derecho» en sentido subjetivo) en el ámbito de la literatura que se ha mencionado, y de las más significativas líneas de desarrollo en dicho ámbito.
En la jurisprudence analítica del siglo XX son dos los principales filones de investigación en el tema del derecho subjetivo: el filón inaugurado por W.N. Hohfeld, en las primeras décadas del siglo, y el encabezado por H.L.A. Hart (que, como veremos, se implanta en el precedente). Desde el inicio de los años ’70, los desarrollos más influyentes sobre el tema constituyen el fruto de una extendida reacción crítica con respecto a las posiciones de Hohfeld y de Hart. Según este esquema, nos ocuparemos, en primer lugar, del análisis hohfeldiano (infra, apdo. 4); seguidamente examinaremos la teoría de Hart (infra, apdo. 5); y, finalmente, revisaremos algunos de los más importantes desarrollos posthartianos (infra, apds. 6, 7). Antes de iniciar, sin embargo, será oportuno (luego de algunas precisiones terminológicas; infra, apdo. 2) alguna alusión a la moraleja de nuestra historia: a las principales articulaciones del recorrido teórico que nos aprestamos a recorrer, y a las conclusiones que parece posible extraer de ellas (infra, apdo. 3).
El resultado de nuestro reconocimiento será la reconstrucción de una particular línea de evolución (o involución, no tomaré posición sobre este punto) teórica, la línea que conduce de la teoría de Hart hacia la de J. Raz. Considero que se trata de la línea más importante e influyente —el mainstream de la jurisprudence del siglo XX. Pero sigue siendo, y es bueno precisarlo explícitamente, una entre las distintas líneas de desarrollo que es posible registrar en nuestro ámbito de investigación. Hay otras que permanecerán en el trasfondo1.
2. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
Los discursos de los científicos del derecho y de los operadores jurídicos están a menudo fraseados en términos de las atribuciones a sujetos (personas físicas o jurídicas) que satisfacen ciertas condiciones, de ciertas «propiedades» normativas: poderes, prerrogativas, libertades, privilegios, facultades, licencias, pretensiones, inmunidades, derechos, capacidades, obligaciones, cargas, responsabilidades, autorizaciones, permisos, títulos, etc. («Ticio tiene el derecho de …»; «Los x tienen facultades de …», etc.). Muchas instituciones del derecho positivo son habitualmente representadas y analizadas de este modo, es decir, en términos de conjuntos de atribuciones normativas que competen a uno o a más sujetos, los unos en relación con los otros, y de las condiciones de adquisición, modificación y extinción de tales atribuciones.
En suma, el discurso jurídico se presenta, en una medida relevante, en la forma de atribución a sujetos de posiciones, o situaciones, en relación con otros sujetos (a veces en relación a cosas o acciones), comúnmente denominadas «posiciones (o situaciones) jurídicas (o, en general, normativas) subjetivas». «Derecho» («derecho», en sentido subjetivo) no es sino uno de los términos, o de los conceptos, pertenecientes a esta familia; aun cuando pareciera (quizás debido a su genericidad) ocupar una posición —o la posición— central y determinante en esta red conceptual (examinaremos más adelante –infra, apds. 4.2, 5.3, 5.6, 8– si, y eventualmente en qué sentido, esta impresión puede decirse fundada2). De ahora en adelante, denominaré «vocabulario de los derechos» —entendiendo el término «derecho» («derecho» en sentido subjetivo) en una acepción muy amplia— al conjunto de los términos o conceptos que expresan posiciones normativas subjetivas.
3. LA MORALEJA DE LA FÁBULA
Si se mira la historia de las elaboraciones teóricas en el tema de los derechos subjetivos en la teoría del derecho anglosajona del siglo XX, salta a la vista dos datos macroscópicos. En ambos casos se trata de una profunda mutación en cuanto al tipo de problema teórico sobre el cual se focaliza la investigación y, en consecuencia, en cuanto a la aproximación teórica practicada.
1) Inicialmente, las interrogantes desde las que se inicia la investigación, son reconducibles, grosso modo, a la pregunta: «¿Qué es un derecho (right)?» («¿Qué significa tener un derecho?», «¿Bajo qué condiciones se puede afirmar correctamente que Ticio tiene un derecho?», «¿Cuál es el significado de «derecho»?», «¿Qué intentamos decir cuando decimos que alguien tiene derecho a una determinada cosa?», etc.). Las investigaciones en materia de derechos son, en su mayoría, análisis conceptuales, investigaciones formales o estructurales, es decir, que miran a la determinación del significado (condiciones de verdad o de asertividad) de enunciados en los que se emplea el término «derecho», de los presupuestos y de las implicaciones (semánticas y pragmáticas) de tales enunciados (en suma, una sintáctica, una semántica y una pragmática del discurso en términos de «derechos»), además de las relaciones lógicas que median entre los enunciados en términos de «derechos», o nociones afines (la «lógica» del discurso de los derechos; bajo este aspecto, la investigación sobre la noción de derecho subjetivo y, en general, sobe el vocabulario de los derechos acompaña el nacimiento y desarrollo de la lógica deóntica contemporánea, desde el inicio de los años ‘50)3.
A partir de los años ’70, se asiste a un cambio radical de perspectiva. Las dudas en las que se focaliza la investigación son ahora reconducibles, grosso modo, a la forma: «¿Qué derechos, y de quién?» («¿Qué