consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.
(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.
(4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.
La selección del derecho aplicable por las partes, a partir del artículo 42 del Convenio del CIADI, que estudiaremos más adelante, solo tiene efectos sobre el fondo de la disputa y es allí donde los paneles arbitrales, cada vez más, han decidido aplicar y desarrollar los principios generales del derecho y el derecho internacional público.
Artículo 42 (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
1.1. Derecho aplicable en el sentido de la competencia del CIADI y derecho aplicable en la solución sustantiva del fondo de la controversia
La selección del derecho aplicable para el fondo de la disputa, que de entrada podemos anunciar, no anula la aplicabilidad de principios generales del derecho (como desarrollaremos más adelante), no tiene efectos sobre la competencia de los paneles del CIADI y solo se predica sobre el fondo de la controversia (que, finalmente, busca la declaratoria de responsabilidad del Estado por su incumplimiento de cara a los derechos del inversionista).
El Comité recuerda en primer lugar que la jurisdicción del Centro no está determinada por el Artículo 42 (1) del Convenio del CIADI, sino por el Artículo 25. La competencia del Tribunal se rige por los términos de los instrumentos que expresan el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI, es decir, en el presente caso el TBI Argentina – Estados Unidos. En consecuencia, como lo decidió correctamente el Tribunal, “las disposiciones jurisdiccionales aplicables son solo las de la Convención y el TBI, no las que podrían surgir de la legislación nacional. La ley argentina es irrelevante en este sentido, como se reconoce en el laudo y en muchas otras decisiones10.
1.2. Principio de irretroactividad y lex specialis, principios relativos a la competencia del CIADI
Si bien existe distinción entre el alcance de las disposiciones relativas a la competencia del CIADI (donde hay una selección de derecho aplicable, pero solo en el sentido de que las partes deben realizar los actos de elección del art. 25 para que su inversión quede cobijada bajo el Convenio y sus reglas procesales) y la selección del derecho aplicable para la solución de fondo, la controversia, una vez esta ya es competencia de los paneles arbitrales (usualmente también mencionados como tribunales arbitrales) del CIADI, es nuestro punto de partida para el análisis de la aplicación de las fuentes del derecho internacional y los principios generales del derecho, de modo que es de suma relevancia mencionar un principio general del derecho que guía la interpretación del artículo 25 del Convenio.
Este es el principio de la aplicación de la ley en el tiempo en su expresión de la irretroactividad (principio de irretroactividad), pues, bajo el reglamento del Convenio y la jurisdicción ante el CIADI, la vigencia y las reglas de tiempo para la aplicación temporal son un debate in limine de naturaleza jurisdiccional que debe constatar el tribunal arbitral. El artículo 68 (2) del Convenio establece que este entra en vigor treinta días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del Estado correspondiente11.
La entrada en vigor del Convenio no tiene los mismos efectos que la entrada en vigor del TBI. Por eso hay que diferenciar entre los fenómenos de protección de la inversión futura y la posibilidad de proteger inversiones y controversias previas a la entrada en vigor del TBI mediante su inclusión en la competencia del Centro por expresa estipulación de las partes. Según la regla general, serán protegidas por la cláusula de competencia del CIADI que incluya un TBI u otro tipo de instrumento todas aquellas inversiones previas pero vigentes12, y futuras inversiones una vez firmado el TBI. Frente a controversias previas a la entrada en vigor del Convenio del CIADI y del TBI, a causa del principio de irretroactividad de los tratados (Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados), a priori, no habría competencia. Aun así, en aplicación de otro principio general del derecho, lex specialis13, debe destacar que los Estados contratantes pueden, anticipadamente, estipular cuáles controversias específicas desean incluir o excluir de la aplicación del Convenio.
Artículo 25(4): Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.
1.3. Derecho aplicable y jerarquía de normas en el derecho internacional de la inversión extranjera desde el punto de vista del art. 42 del Convenio CIADI
La interpretación textual del art. 42 indica que el tribunal debe respetar una jerarquía14 entre las siguientes normas de derecho: en principio, debería aplicar las normas de derecho acordadas por las partes, pero en caso de que no exista un acuerdo en la materia, podrá aplicar la legislación del Estado parte en la diferencia, incluso sus normas de derecho internacional privado y normas de derecho internacional.
Bajo ese entendido, el derecho aplicable es, en realidad, una elección de las partes, en cuya ausencia de elección el tribunal aplica el derecho del Estado receptor de la inversión y otras reglas de derecho internacional que considere aplicables a la controversia, con la prohibición de declarar un non liquet por falta de derecho aplicable.
La realidad de los procedimientos ha demostrado que los tribunales aplican directamente todas las reglas de derecho internacional relevantes, entre sus fuentes y principios, tanto cuando hay una elección expresa por las partes15 como cuando no la hay16: los tribunales arbitrales recurren constantemente a principios y normas de derecho internacional que puedan ser aplicables en materia de soberanía, nacionalidad, responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, costumbre y protección diplomática17.
Las normas que pueden ser aplicables del derecho internacional público18 comprenden desde el TBI en inversión, los principios del derecho internacional como buena fe, fraude a la ley, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pacta sunt servanda, excepción de contrato no cumplido, estoppel, enriquecimiento sin causa19, necesidad de compensación en todo caso de nacionalización, debido proceso y cosa juzgada20, hasta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También pueden tenerse en cuenta los laudos de otros tribunales bajo la jurisdicción del CIADI y de otros tribunales internacionales como criterios interpretativos.
2. Aplicabilidad de las fuentes y principios generales de derecho internacional público en el derecho internacional de la inversión extranjera
La obra de Emmanuel Gaillard ha sido sin duda la que de manera más profunda ha desarrollado el alcance de la expresión “derecho internacional” en el art. 42 del Convenio CIADI y, con ello, la posibilidad de aplicar los principios de derecho internacional público a las controversias.
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