manifiestamente sus poderes con respecto al Artículo 42 (1) del Convenio ICSID. Además, el uso de la palabra “pudieren” en la segunda oración de esta disposición indica que el Convenio no traza una línea clara para la distinción del alcance respectivo del derecho internacional y del derecho interno y, en consecuencia, que esto tiene el efecto de conferir al Tribunal un cierto margen y facultades de interpretación29.
40. Lo que está claro es que el sentido y el significado de las negociaciones que condujeron a la segunda oración del Artículo 42 (1) permitieron que ambos órdenes legales tuvieran un papel. La ley del Estado receptor puede, de hecho, aplicarse en conjunción con el derecho internacional si esto está justificado. Así también el derecho internacional se puede aplicar por sí mismo si la regla apropiada se encuentra en este otro ámbito30.
El laudo de anulación en Wena Hotels, en el análisis de Gaillard, tiene el efecto de que en un caso determinado las reglas y los principios del derecho internacional pueden ser el derecho aplicable, de la misma manera que la ley del Estado receptor31. Para Gaillard, como lo demuestra Wena Hotels, en un caso donde el tribunal ha revisado el derecho interno y las reglas y principios del derecho internacional, este último puede encontrar dos reglas igualmente aplicables en cada sistema (nacional e interno) y decidir que aplicará la regla del derecho internacional sin necesidad de decir que las aplica por el hecho de haber identificado una laguna en el derecho interno del Estado receptor de la cual se derive el debate en el caso concreto. En el caso Wena Hotels contra Egipto, precisamente, esto ocurrió para aplicar un principio general del derecho reconocido en el derecho internacional, pues el Comité de anulación validó el laudo del tribunal, que, como explica Gaillard, se basó en el derecho internacional, pues, en el caso concreto, el laudo aplicó, mediante su interpretación del TBI y de las fuentes del art. 38 el Estatuto de la CIJ, el principio de derecho internacional de la compensación “rápida, adecuada y efectiva” que en ese caso no fue derivado de la aplicación del derecho interno32.
En palabras de Gaillard, la decisión de Wena Hotels no solamente está destinada a ser emulada por muchos otros tribunales arbitrales que de manera decidida resolverán la controversia exclusivamente basados en la aplicación de un principio o norma de derecho internacional, incluso en preferencia de una norma del Estado receptor, sino que la aplicación directa del derecho internacional y de los principios generales por este reconocidos son parte de la naturaleza misma del arbitraje de inversiones33 y constituiría una gran paradoja su rechazo:
El enfoque adoptado por el Comité de Wena ciertamente pone el arbitraje del CIADI en línea con otras formas de arbitraje internacional y reconoce la libertad de los tribunales del CIADI para encontrar en el derecho internacional, así como en el derecho del Estado anfitrión, las reglas apropiadas para la resolución de las disputas que se presentaron ante ellos. Reconocer esta flexibilidad, que está incorporada en la segunda oración del Artículo 42 (1), permitiría que el arbitraje del CIADI se desarrolle de acuerdo con la evolución de la función de adjudicación internacional de los árbitros. En la década de 1970, la protección de la inversión se logró a través de la internacionalización de los contratos celebrados por partes privadas y Estados y de sus relaciones comerciales. A raíz de la explosión del arbitraje pactado en tratados, en particular bajo los auspicios del CIADI, hoy en día los árbitros son cada vez más llamados a evaluar la validez de los actos de los Estados que, sobre la base de esos tratados, se comprometen a garantizar la promoción y la protección de las inversiones extranjeras. En ausencia de una elección del derecho aplicable y dependiendo de las circunstancias de cada caso, los árbitros deben tener la libertad de recurrir al derecho que consideren aplicable a este respecto. De hecho, sería una paradoja, en ese contexto, no reconocer plenamente el papel, consistente con la estructura y el lenguaje de la segunda oración del Artículo 42 (1), que el derecho internacional puede desempeñar en el arbitraje contemporáneo del CIADI34.
2.1. Costumbre internacional y jurisprudencia de otros tribunales como derecho aplicable en arbitraje de inversiones
Otro conjunto de casos que ilustran de manera eficaz la directa necesidad de aplicar el derecho internacional, tanto mediante los principios generales del derecho usualmente invocados por los tribunales internacionales como por la costumbre internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, es el llamado grupo de “casos argentinos”, es decir, los arbitrajes y los procedimientos de anulación en los casos Continental35, LG&E36, Enron37, Sempra38 y CMS39, bajo jurisdicción del TBI suscrito por Argentina y Estados Unidos, entre Argentina y un conjunto de empresas inversionistas cuyas demandas produjeron una serie de laudos y posteriores procedimientos de anulación que fueron producto de amplio estudio y crítica por las diferencias en las decisiones de los tribunales.
Lo realmente central de este conjunto de casos son dos elementos que llaman a la aplicación del derecho internacional público, sus fuentes y sus principios generales: la primera condición es que las relaciones entre el inversionista y el Estado estaban cobijadas y desarrolladas directamente por el TBI y por pocos o ningún instrumento de derecho municipal, lo que llamaba a la directa aplicación de, por ejemplo, el derecho de los tratados para su correcta interpretación, y, en segundo lugar, que la defensa invocada por Argentina al alegado incumplimiento de sus obligaciones fue una institución propia del derecho internacional, una causal de exclusión de ilicitud40 propia del régimen de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos conocida como “estado de necesidad” (en este caso, invocada como un estado de necesidad económico), cuya fundamentación, codificada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se basa principalmente en principios generales del derecho y en la costumbre internacional41.
En un artículo publicado recientemente42, justamente, se analizó por nuestra parte la aplicación del derecho internacional consuetudinario, la costumbre internacional en materia de estado de necesidad y la jurisprudencia de otros tribunales internacionales en los casos argentinos, como muestra de la correlación entre el derecho aplicable a la luz del TBI y el derecho internacional general y sus principios. En uno de los casos argentinos, para entender el concepto de estado de necesidad, el tribunal a cargo del laudo CMS aplicó la sentencia Gabčíkovo-Nagymaros43 de la Corte Internacional de Justicia y decidió que al caso también le era aplicable directamente la costumbre internacional, consignada mediante la codificación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas en su art. 25 para establecer, como derecho aplicable al caso, un test acumulativo de distintos elementos de derecho internacional público más allá de las simples expresiones del TBI, donde el tribunal verificaría la existencia o no del estado de necesidad mediante el cumplimiento de los requisitos según el derecho internacional público:
330. El Tribunal debe tener en cuenta otro aspecto importante. En el caso Gabčíkovo Nagymaros, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia, de manera convincente, a la opinión de la Comisión de Derecho Internacional al efecto de que todas las condiciones que rigen el estado de necesidad deben cumplirse de una manera “acumulativa.”
331. En el presente caso, como se ha concluido, hay elementos de necesidad parcialmente presentes en algunos aspectos, pero cuando se analizan los distintos elementos, condiciones y límites en su conjunto, no puede concluirse que esos elementos cumplen con la exigencia de un carácter acumulativo. Este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional como para permitir que se excluya la ilicitud de los actos.
En este caso de aplicación del derecho internacional en arbitraje de inversiones mediante normas consuetudinarias, el comité de anulación que validó el laudo, en su decisión (Caso CIADI nº ARB/01/8, Procedimiento de anulación en el caso CMS), estableció, tal y como sugería el caso Wena Hotels y el análisis de Gailliard, como una posibilidad la concomitancia en la aplicación de las normas convencionales y el derecho internacional consuetudinario o su aplicación mediante subsidiariedad, según el texto del BIT que invoque la causal de exclusión de ilicitud del estado de necesidad y la posibilidad de entender el derecho internacional aplicado por el tribunal como un complemento del BIT o como una norma independiente:
130.