de derecho internacional público en el contexto del derecho internacional de la inversión extranjera; y el segundo, si el derecho internacional, al ser mencionado por el art. 42 como, aparentemente, un suplemento, se debe aplicar solo en lagunas o defectos del derecho del Estado receptor o si, por el contrario, es un derecho sustantivo autónomo que, con sus principios generales, se puede aplicar de manera directa o, incluso, en contradicción al derecho doméstico o municipal del Estado receptor.
Para Gaillard, el significado de “derecho internacional” en la segunda oración del artículo 42 (1) es claro y se acerca al concepto general de lo que es el derecho internacional aplicable por los clásicos tribunales internacionales21. El derecho internacional, con sus fuentes y principios, corresponde al alcance que le otorga el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Gaillard utiliza los trabajos preparatorios del Convenio CIADI para establecer que, durante la negociación de la Convención de Washington, se estableció en el último borrador del artículo 42 (1) que
El término “derecho internacional” tal como se usa en este contexto debe entenderse en el sentido que se le otorga por el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, teniendo en cuenta el hecho de que el artículo 38 fue diseñado para aplicarse a controversias interestatales.
Ese reconocimiento del CIADI al artículo 38 (1), el cual constituye la expresión más habitualmente reconocida de las fuentes del derecho internacional, implica que a las controversias internacionales donde se aplique el art. 42, bien sea en la aplicación de la clara selección del derecho aplicable por las partes o en ejercicio del tribunal de buscar el derecho internacional aplicable, se puede recurrir a, como lo indica el art. 38 (1) de la CIJ, (i) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (ii) la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general aceptada; (iii) los principios generales de derecho y, en un ámbito de medio auxiliar de interpretación, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones.
Según Gaillard, al referirse a la segunda oración del artículo 42 (1), la redacción “y las normas de derecho internacional que sean aplicables” deben entenderse, por lo tanto, como una opción para que el tribunal determine las normas sustantivas aplicables de derecho internacional de acuerdo con las fuentes aceptadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En otras palabras, el derecho internacional debe entenderse como un cuerpo de reglas sustantivas que pueden ser aplicables sin restricciones a un asunto en particular presentado ante un tribunal del CIADI.
Esta postura, que ha venido tomando más fuerza en los paneles arbitrales, busca corregir lo que algunos tribunales arbitrales decidieron durante años: aplicar el derecho internacional general solo en caso de un vacío evidente o de error en el derecho nacional del Estado receptor de la inversión.
La idea de la subsidiariedad del derecho internacional como corrector del derecho del Estado receptor de la inversión, en la crítica de Gaillard, constituye una lectura superficial que se ha reproducido repetidamente en la literatura y la jurisprudencia sobre el tema y que, equivocadamente, podría llevar a estudiosos y futuros paneles a la errónea conclusión de que, aun en ausencia de una elección de derecho aplicable por las partes en la controversia de inversión sometida a un arbitraje internacional de inversiones, el papel del derecho internacional se limita a complementar la ley nacional del Estado receptor por la existencia de lagunas en la materia o para corregir al derecho interno cuando sea abiertamente incompatible con el derecho internacional (como, por ejemplo, la violación por parte de este sobre normas esenciales en materia de tratados)22. Bajo esta lectura, que para Gaillard es errónea, usualmente se le ha dado a la palabra y en la segunda oración del artículo 42 (1) un alcance similar y no escrito para entenderla como si significara: “y, en caso de lagunas, o si la ley del Estado contratante es incompatible con el derecho internacional”. Gaillard identifica que esta postura errónea de que el derecho internacional tiene un doble papel “complementario” y “correctivo” fue formulada por primera vez por el Comité ad hoc en el caso Klockner23 y ha sido reiterada por varios laudos del CIADI, esparciendo el mensaje de que el derecho internacional público y sus principios generales cumplen un papel subsidiario.
El panel sostuvo, aminorando así el valor del derecho internacional en el caso Klockner, que:
El artículo 42 de la Convención de Washington establece que “en ausencia de un acuerdo entre las partes, el Tribunal aplicará la ley del Estado contratante parte en la disputa […] y los principios del derecho internacional que sean aplicables”. Esto otorga a estos principios (tal vez omitiendo los casos en los que se debe determinar si la legislación nacional se ajusta al derecho internacional) una doble función, es decir, complementaria (en el caso de una “laguna” en la ley del Estado), o correctiva en caso de que la ley del Estado no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. En ambos casos, los árbitros pueden recurrir a los “principios del derecho internacional” solo después de haber consultado y establecido el contenido del derecho del Estado parte en la disputa (que no puede reducirse a un principio, ni siquiera uno básico) y después de haber aplicado la norma pertinente de la ley del Estado.
Por lo tanto, el artículo 42 (1) claramente no permite al árbitro basar su decisión únicamente en las “reglas” o “principios del derecho internacional”24.
Decisiones más recientes (desde 2002) han confirmado la postura de Gaillard sobre la necesidad de que la expresión relativa al derecho internacional y la aplicación de sus fuentes y principios por parte de los tribunales arbitrales vaya más allá de un rol meramente correctivo o subsidiario de lagunas del derecho doméstico o de suplemento a la elección del derecho elegido por las partes, para dotar al derecho internacional de un rol protagónico, como debió ser siempre según el espíritu de las negociaciones del Convenio y la naturaleza finalmente interestatal del fundamento del arbitraje internacional entre inversionista y Estado25.
Este rol reconocido del derecho internacional y sus principios, en decisiones como Wena Hotels Limited26, corresponde al de un derecho sustantivo autónomo que se aplica a la par al derecho nacional, de manera autónoma y que, incluso, faculta al panel a basar su decisión en la aplicación preeminente del derecho internacional en caso de encontrarlo ajustado a la solución de la controversia.
En Wena Hotels, sobre el problema del derecho aplicable y el rol del derecho internacional, se debatió lo establecido en Klockner y se reivindicó la autonomía y aplicabilidad27 del mismo del siguiente modo, por el procedimiento de anulación:
38. Este debate pone de manifiesto las diversas opiniones expresadas sobre el papel del derecho internacional en el contexto del artículo 42 (1). La opinión académica, los escritos autorizados y algunas decisiones del CIADI se han ocupado de este asunto. Algunos puntos de vista han defendido un amplio papel del derecho internacional, que incluye no solo las normas contenidas en los tratados, sino también la definición bastante amplia de las fuentes contenidas en el Artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Otros puntos de vista han expresado que el derecho internacional esta solo llamado a complementar el derecho interno aplicable en caso de existencia de lagunas. En Klockner I, el Comité ad hoc introdujo el concepto de derecho internacional como un complemento del derecho aplicable en caso de lagunas y como correctivo en caso de que el derecho interno aplicable no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. También existe la opinión de que el derecho internacional ha de tener una función de control del derecho interno aplicable en la medida en que exista una colisión entre dicho derecho y las normas fundamentales del derecho internacional enunciadas en el concepto de jus cogens28.
39. Algunas de estas opiniones tienen en común el hecho de que tienen como objetivo restringir el papel del derecho internacional y resaltar el del derecho del Estado receptor. A la inversa, el punto de vista que exige una aplicación amplia del derecho internacional apunta a restringir el papel del derecho del Estado receptor. Parece que no hay una sola respuesta en cuanto a cuál de estos enfoques es el correcto. Las circunstancias de cada caso pueden justificar una u otra