OLG München, 8.3.2018, U 3497/16 Kart, ECLI:DE:OLGMUEN:2018:0308.U3497.16KART.0A, NZKart 2018, 230, 232 – Schienenkartell; OLG München, 28.6.2018, 29 U 2644/17 Kart, ECLI:DE: OLGMUEN:2018:0628.29U2644.17KART.0A, NZKart 2018, 379, 380 – Weichenkartell; OLG Celle, 14.8.2018, 13 U 105/16 (Kart), ECLI:DE:OLGCE:2018:0814. 13U105.16KART.0A, BeckRS 2018, 30077, Rn. 51 – Schienenkartell. 56 Hutschneider/Stieglitz, NZKart 2019, 363, 368f.; eine Ausnahme bildete das OLG Düsseldorf, das jeweils von einer tatsächlichen Vermutung ausging, vgl. OLG Düsseldorf, 22.8.2018, VI-U (Kart) 1/17, ECLI:DE:OLGD:2018:0822.U.KART2.17.00, NZKart 2018, 477 – Schienenkartell I. 57 BGH, Urt. v. 11.12.2018, KZR 26/17, ECLI:DE:BGH:2018:111218UKZR26.17.0, NZKart 2019, 101 – Schienenkartell; siehe dazu auch z.B. Hutschneider/Stieglitz, NZKart 2019, 363ff. 58 BGH, 11.12.2018, KZR 26/17, ECLI:DE:BGH:2018:111218UKZR26.17.0 – Schienenkartell. 59 BGH, 28.1.2020, KZR 24/17, ECLI:DE:BGH:2020:280120UKZR24.17.0 – Schienenkartell II. Hieran hat er auch in den Urteilen Schienenkartell III, Schienenkartell IV und Schienenkartell V festgehalten, siehe BGH, 19.5.2020, KZR 70/17, BeckRS 2020, 22798, ECLI:DE:BG H:2020:190520UKZR70.17.0 – Schienenkartell III, BGH, 19.5.2020, KZR 8/18, ECLI:DE:BGH:2020:190520UKZR8.18.0 – Schienenkartell IV, BGH, 23.9.2020, KZR 4/19 – Schienenkartell V, wobei der BGH klarstellt, dass der Erfahrungssatz, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten, auch dann zu berücksichtigen ist, wenn „nur“ über längere Zeit Listenpreise ausgetauscht wurden. Bindende Feststellungen der Kommission sind bei der Schadensschätzung durch das Gericht umfassend zu berücksichtigen. Wobei daraus Schlussfolgerungen gezogen werden können, die als solche nicht von der Bindungswirkung umfasst sind. 60 BGH, 28.1.2020, KZR 24/17, ECLI:DE:BGH:2020:280120UKZR24.17.0 – Schienenkartell II, BGH, 23.9.2020, KZR 4/19 – Schienenkartell V, ebenso LG Dortmund, 30.9.2020, 8 O 115/14, siehe auch BGH, 23.9.2020, KZR 35/19, ECLI:DE:BGH: 2020:230920UKZR35.19.0 – LKW, wobei der BGH hier den Pass-On-Einwand dahingehend einschränkt, dass insbesondere bei Streuschäden mittelbar Geschädigter, die eine mehrfache Inanspruchnahme der Schädiger ausschließen, der Weiterwälzungseinwand wegen einer hierdurch drohenden unbilligen Entlastung der Schädiger ausscheidet. 61 Gleiches soll nun nach § 33c Abs. 3 GWB auch für mittelbare Abnehmer gelten. 62 BGH, 12.7.2016, KZR 25/14, ECLI:DE:BGH:2016:120716UKZR25.14.0 = NZKart 2016, 436 – Lottoblock II; BGH, 28.1.2020, KZR 24/17, ECLI:DE:BGH:2020: 280120UKZR24.17.0, Rn. 35ff. = NZKart 2020, 136, 139 – Schienenkartell II. 63 LG Dortmund, 30.9.2020, 8 O 115/14; vgl. dazu auch Kühnen, NZKart 2019, 515ff. 64 Vgl. EU-Kommission, Mitteilung der Kommission zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. EU v. 13.6.2013, Nr. C 167/07, Rn. 6. 65 Dieser beträgt gemäß § 33 Abs. 4 GWB, § 288 Abs. 2 BGB mindestens fünf Prozentpunkte, bei Entgeltforderungen ohne Verbraucherbeteiligung sogar 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB, dazu BGH, 6.11.2013, KZR 58/11, NVwZ-RR 2014, 515, 521. Bei lang zurückliegenden Kartellen können sich entsprechend der damaligen Rechtslage andere Zinssätze ergeben. 66 Für einen ausführlichen Überblick der Methoden siehe Oxera u.a., Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for courts, S. 43ff.; Davis/Garcés, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, 2009, S. 354ff. 67 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 198ff. 68 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 247. 69 Trotz der Verbesserungen, die im GWB vorgesehen sind, vgl. dazu Kapitel G. 70 Makatsch/Mir, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, § 33h GWB Rn. 45; Middelschulte/Hutschneider, in: Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, § 43, Rn. 136ff.; allein die Presseberichterstattung oder Pressemitteilung der Kartellbehörden nicht als ausreichend erachten z.B. KG Berlin, 1.10.2009, 2 U 17/03, ECLI:DE:KG:2009:1001. 2U10.03.0A – Transportbeton; Soyez, ZWeR 2011, 407, 418ff.; a.A. in der Literatur z.B. Harms, NZKart 2014, 175, 177, OLG Düsseldorf, 18.2.2015, VI U (Kart) 3/14, ECLI:DE:OLGD:2015:0218.VI.U.KART3.14.00, NZKart 2015, 201 – Zementkartell II, das Urteil betrifft aber eine Einzelfallkonstellation und ist nicht pauschal übertragbar; vgl. dazu krit. Makatsch/Abele, WuW 2015, 461. 71 Gegen eine Beibehaltung der kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist vor Umsetzung der 9. GWB-Novelle z.B. Schweitzer, NZKart 2014, 335, 340; Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, 11; a.A. Pohlmann, WRP 2015, 546, 550. 72 Der BGH hat in dem vielbeachteten Urteil entschieden, dass die Hemmungsvorschrift des § 33 Abs. 5 GWB 2005, auch auf Schadensersatzansprüche Anwendung findet, die ihre Grundlage in Kartellverstößen haben, die vor dem Inkrafttreten der Norm am 1.7.2005 begangen wurden, und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren, vgl. BGH, 12.6.2018 – KZR 56/16, ECLI:DE:BGH:2018:120618UKZR56.16.0, NJW 2018, 2479, 2483 – Grauzementkartell II. Umstritten ist indes weiterhin die Auslegung des in § 33 Abs. 5 Satz 1 GWB 2005 verankerten Begriffs der Verfahrenseinleitung, hierzu Makatsch/Mir, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, GWB § 33h Rn. 93ff. 73 Zu möglichen Kosten einer Anspruchsgeltendmachung aus § 33g GWB siehe Mallmann/Lübbig, NZKart 2016, 518, 520. 74 § 33h Abs. 6 GWB verweist auf die allg. Regeln.
IV. Strategie zur Anspruchsdurchsetzung
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Die Festlegung einer auf den Einzelfall abgestimmten Strategie ist bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Kartellbeteiligte von erheblicher Bedeutung.
1. Vergleichsverhandlungen als Alternative zum Prozess
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Die gerichtliche Geltendmachung von Kartellschadensersatz gestaltet sich oft als langwierig, komplex und kostenintensiv.75 Gründe hierfür sind meist komplexe juristische und vor allem ökonomische Fragen der Schadensquantifizierung und eine oft schwierige Beweislage für den Kläger. Gerade in Deutschland stellen Umfang und Komplexität entsprechender Verfahren die zunächst zuständigen Landgerichte vor große Herausforderungen.76 Als Mittel der Wahl haben sich daher Vergleichsverhandlungen erwiesen.77 Ein Vergleich sollte nicht als Eingeständnis von Schwäche, sondern Investition in künftige Geschäftsbeziehungen gesehen werden. Gerade in Kartellschadensersatzverfahren sollte ein Interesse daran bestehen, eine längerfristige Geschäftspartnerschaft nicht wegen eines Streits über eine einmalige Schadensersatzzahlung zu gefährden. Ein frühzeitiger Vergleichsabschluss hat neben der Reduzierung von Gerichts-, Anwalts- und Gutachterkosten die Vorteile, dass die Geschäftsbeziehungen rasch wieder normalisiert werden,78 die Zinsen und die bilanziellen Risiken reduziert werden und das Verfahren von den Parteien besser kontrolliert werden kann. Vergleiche dienen auch der Informationsbeschaffung, um gegen die übrigen Kartellbeteiligten vorzugehen und wiederum deren Vergleichsbereitschaft zu erhöhen.79
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Der Abschluss eines Vergleichs hängt häufig auch vom Einvernehmen über den Kernpunkt des Kartellschadensersatzes, die Schadensberechnung, ab. Hierbei ist zu berücksichtigen,