eine entsprechende Bankerklärung
– den Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung
– Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist
– eine Erklärung über den Gesamtumsatz und ggf. den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind
Auch bei diesen aufgeführten Unterlagen handelt es sich um eine beispielhafte, nicht abschließende Auflistung der Belege der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit.
Wenn ein Bewerber oder Bieter aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen kann, so kann er seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch die Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehener Unterlagen belegen.
• Eignungskriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“
Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ sind insbesondere in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A und § 46 VgV aufgeführt.
Der öffentliche Auftraggeber kann hiernach im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.
Als Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit ist grundsätzlich erst einmal der Termin der Auswahlentscheidung anzusehen, d. h., zu diesem Zeitpunkt muss die Leistungsfähigkeit gegeben sein.
Im Einzelfall oder unter besonderen Umständen kann es jedoch auch noch zulässig und objektiv auch erforderlich sein, wenn das Unternehmen erst ab dem Zeitpunkt der Leistungsausführung über die erforderlichen Kapazitäten verfügen wird, um den Auftrag rechtzeitig und ordnungsgemäß ausführen zu können.
In einigen Branchen ist es durchaus üblich, wenn erst nach Zuschlagserteilung die erforderlichen Kapazitäten in personeller und ausstattungsmäßiger Hinsicht beschafft werden (z. B. bei Entsorgungsbetrieben, bei Rettungsdienstbetrieben).
Entscheidend ist in diesen Fällen somit, dass zum Zeitpunkt der Leistungserbringung alle Voraussetzungen erfüllt sind.
Bisherige Eignungskriterien „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“
Der Wegfall der Eignungskriterien „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“ soll durch die in den §§ 123, 124 GWB eingeführten zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe kompensiert werden, die einer Eignung entgegenstehen bzw. entgegenstehen können.
Nach § 123 GWB – zwingende Ausschlussgründe – schließen öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens zwingend von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist (z. B. wenn die Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat), rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat.
Bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes steht dem öffentlichen Auftraggeber kein Ermessen bei der Entscheidung zu, ob das Unternehmen ausgeschlossen wird.
Auch durch die fakultativen Ausschlussgründen gem. § 124 GWB kann ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn z. B. schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten vorliegt, das die Integrität eines Unternehmens infrage stellt und das zum Ausschluss führen kann, selbst wenn die Eignung nach § 122 GWB ansonsten gegeben ist.
Gemäß § 124 GWB hat der öffentliche Auftraggeber allerdings ein Ermessen, ob er das Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließt. Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraum hinsichtlich des „Ob“ des Ausschlusses, wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt.
Es steht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers zu entscheiden, ob aufgrund des Fehlverhaltens des Unternehmens, das einen fakultativen Ausschlussgrund nach § 124 begründet, die Zuverlässigkeit des Unternehmens zu verneinen ist. Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz des Vorliegens eines fakultativen Ausschlussgrundes im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.
Sofern ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 GWB vorliegt, haben diese Unternehmen grundsätzlich auch die Möglichkeit, eine sog. „Selbstreinigung“ zur Wiederherstellung ihrer vergaberechtlichen Eignung entsprechend § 125 GWB durchzuführen.
Das Unternehmen muss in diesem Fall nachweisen, dass es
• für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
• die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und
• konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.
Je nachdem, um welchen Ausschlussgrund es sich handelt, werden die erforderlichen Selbstreinigungsmaßnahmen unterschiedlich sein. Ferner hängen die erforderlichen Selbstreinigungsmaßnahmen u. a. davon ab, ob es sich um einen Einzelfall oder um systematisches Fehlverhalten handelt, wie hoch der entstandene Schaden ist und wieviel Zeit seit dem Delikt bzw. dem Fehlverhalten verstrichen ist.
Die öffentlichen Auftraggeber bewerten dann die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und berücksichtigen dabei die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so begründen sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen.
Eignungkriterien, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen
Die Benennung dieser Eignungskriterien ist im Einzelfall zulässig, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
Hier können insbesondere Eignungskriterien in Betracht kommen, wenn z. B. neue und innovative Lösungen gesucht werden oder wenn Erfahrungen im sozialen oder umweltbezogenen Bereich im Zusammenhang mit der geforderten Leistung stehen.
Es könnten hier ggf. umweltbezogene technische Kompetenzen gefordert werden, die mit den für die Lösung der umweltbezogenen Fragen des Auftrags erforderlichen Kenntnissen in Verbindung stehen und ein sinnvolles Instrument für die Einbeziehung von umweltbezogenen Kriterien ergeben.
Wenn es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag somit um Leistungen mit einem umweltbezogenen Bezug handelt, können auch diese Eignungskriterien gefordert werden.
Diese Eignung kann durch umweltrelevantes Know-how und Ausrüstung, den geschulten Umgang mit Umweltmedien, der fachlichen Schulung der Auftragnehmer, Studiennachweise oder durch einschlägige Erfahrungen der Unternehmen einschließlich deren Mitarbeiter bei bisherigen Leistungen mit umweltbezogenem, sozialem oder innovativem Bezug belegt werden. Im Fokus stehen die Vermeidung von Schadstoffen, Emissionen und Abfall und ein möglichst geringer Energiebedarf während der Nutzung sowie die Verwertung gebrauchter Produkte. Hierdurch soll ein Beitrag zur Ressourcenschonung geleistet werden und Schadstoffeinträge in die Umwelt vermieden werden.
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