abweichen, bei Behandlung des qualifikationslosen dolosen Werkzeugs aber zu demselben Ergebnis kommen.
228
Der BGH hat sich bisher nicht ausdrücklich zu der Lehre von den Pflichtdelikten bekannt, stimmt aber im Ergebnis mit ihr vielfach überein. So sagt er in einem Fall der Untreue nach § 81a GmbHG a.F.,[182] „dass der Täter zu einem bestimmten Personenkreis gehört, dem … das Gesellschaftsvermögen anvertraut ist. Diese Gestaltung des Tatbestandes hat einmal zur Folge, dass Außenstehende nicht Täter im Sinne der Sondervorschrift sein können, sondern nur Anstifter und Gehilfen. Auf der anderen Seite aber ergibt die Eigenart des Tatbestandes, dass die Mitglieder des Personenkreises selbst, sofern nur die sonstigen Merkmale des Tatbestandes vorliegen, regelmäßig als Täter haften. Denn sie verletzen, auch wenn sie nur zulassen oder fördern, dass ein anderer durch sein Verhalten die Körperschaft unmittelbar benachteiligt, doch eine gerade ihnen persönlich auferlegte Vermögensfürsorgepflicht …“ Der BGH folgert daraus – die Pflichtdelikte waren damals noch unbekannt –, den „Täterwillen“ des Sonderpflichtigen. Aber es ist klar, dass in Wahrheit auch nach seiner Meinung nicht irgendein subjektives Element, sondern die Verletzung der Vermögensfürsorgepflicht die Täterschaft begründet.
229
Autoren, die die Lehre von den Pflichtdelikten ablehnen, versuchen entweder, die mittelbare Täterschaft durch eine umdeutende Überdehnung des Tatherrschaftsbegriffes zu begründen, oder sie kommen zur Straflosigkeit aller Beteiligten.
IV. Versuche, mit Hilfe der Tatherrschaftslehre eine mittelbare Täterschaft zu begründen
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Zur ersten Gruppe gehört Welzel[183], der von „sozialer Tatherrschaft“ spricht, weil „der veranlassende qualifizierte Hintermann dem Nichtqualifizierten erst die Möglichkeit“ eröffne, „an der Tatbestandsverwirklichung … mitzuwirken. Das begründet die Herrschaft des qualifizierten Hintermannes über die Beteiligung des Nichtqualifizierten … und damit seine Tatherrschaft.“
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Jescheck sagt:[184] „Wenn man in diesen Fällen nicht ganz auf eine Bestrafung verzichten will – was freilich zu erheblichen Ungerechtigkeiten führen würde – muss man … den rechtlich notwendigen Einfluss des Hintermannes als Tatherrschaft genügen lassen. Notwendig ist allerdings auch eine psychische Einflussnahme, die etwa das Gewicht einer Anstiftungshandlung hat (normativ-psychologische Tatherrschaft).“
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Auch bei neueren Autoren finden sich noch Versuche, die täterschaftsbegründende Pflichtverletzung in eine Tatherrschaft umzudeuten. So behauptet Puppe,[185] dass „die Pflichtenstellung selbst eine Form von Tatherrschaft“ sei. Die Sonderstellung des Intraneus bestehe nicht nur in seiner spezifischen Pflicht (z.B. der Vermögensfürsorgepflicht in § 266), sondern auch darin, „dass er eine Zugriffsmöglichkeit auf das geschützte Rechtsgut hat“, die dem Extraneus nicht zu Gebote stehe. Und Murmann sagt:[186] „Fasst man die Tatherrschaft nicht lediglich im Sinne einer instrumentalen Beherrschung eines äußeren Geschehensablaufs auf, sondern begreift sie in einem normativen Sinn als soziales Herrschaftsverhältnis, so kann der Sonderpflichtige, dem ein Rechtsgut in besonderer Weise anvertraut ist, sein Verhältnis zum Opfer auch durch äußerlich untergeordnete Handlungen beherrschen.“
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Aber das alles läuft nur darauf hinaus, die aus der sozialen Rolle erwachsende Pflichtenstellung mit der Tatherrschaft gleichzusetzen (wie dies Puppe ausdrücklich tut). Tatherrschaft ist aber – entgegen Murmann – die Herrschaft über den zur Rechtsgutsverletzung führenden Geschehensablauf. Diese Herrschaft hat derjenige nicht, der nur „äußerlich untergeordnete Handlungen“ (Murmann) vornimmt oder an der Ausführung überhaupt nicht beteiligt ist (wie derjenige, der die Falschbeurkundung oder den schädigenden Vermögenstransfer durch einen außerhalb der Pflichtenbindung stehenden Extraneus vornehmen lässt).
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Auch der „rechtlich notwendige Einfluss des Hintermannes“ (Jescheck) verweist nur auf dessen Pflichtenstellung und nicht auf eine Herrschaft über die deliktische Ausführung. Und Welzels Hinweis darauf, dass der Hintermann die Tatherrschaft habe, weil seine Veranlassung erst die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung eröffne, ist eine petitio principii: Denn ob eine Tatbestandserfüllung vorliegt, ist gerade die Frage. Auch begründet die Eröffnung einer Möglichkeit, wie jede Anstiftung zeigt, noch keine Tatherrschaft.
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Man könnte dies alles als einen terminologischen Streit abtun, wenn nicht „Tatherrschaft“ und „soziale Pflichtenstellung“ als unterschiedliche Täterschaftskriterien auf unterschiedliche Tatbestandsstrukturen verwiesen. Bei Herrschaftsdelikten sind Begehung und Unterlassung klar geschieden (die unechte Unterlassung verlangt eine zusätzliche Garantenstellung), während bei Pflichtdelikten diese Unterscheidung bedeutungslos ist: Ob der Vermögensverwalter i.S.d. § 266 StGB durch aktive Einwirkungen oder durch Unterlassung gebotener Maßnahmen das ihm anvertraute Vermögen schädigt, ist für die Tatbestandsverwirklichung gleichgültig. Auch z.B. für den Tatbestand der Gefangenenbefreiung durch einen Amtsträger (§ 120 Abs. 2 StGB) spielt es keine Rolle, ob der Aufseher die Strafanstaltstür vorschriftswidrig öffnet oder es unterlässt, sie zu verschließen. Zwischen Herrschafts- und Pflichtdelikten bestehen also gewichtige Abweichungen, die hier nicht in alle Konsequenzen verfolgt werden können, die aber nicht durch beliebige Normativierungen des Herrschaftskriteriums verwischt werden sollten.
V. Befürworter einer Straflosigkeit beider Beteiligten
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Wenn man an der Tatherrschaftslehre auch bei Pflichtdelikten festhalten will, müsste man also zur Straflosigkeit aller Beteiligten kommen: Der Ausführende kann nicht Täter sein, weil ihm die dazu erforderliche Qualifikation (die soziale Pflichtenstellung) fehlt. Eine mittelbare Täterschaft oder auch nur Anstiftung des qualifizierten Hintermannes muss an der mangelnden Tatbestandserfüllung durch den Ausführenden scheitern.
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Die Konsequenz der Straflosigkeit wird wegen des kriminalpolitisch inakzeptablen Ergebnisses nur selten gezogen, findet aber immer noch Anhänger.[187] So sagt etwa Otto:[188] „Die Tatsache einer besonderen Pflichtenstellung des Hintermannes begründet keine Herrschaftsposition über den unmittelbar Handelnden.“ Es entfalle daher „die Möglichkeit, ihn als Täter zu bestrafen“. Über die Lehre von den Pflichtdelikten und über die geschilderten Versuche, eine Täterschaft normativ zu begründen, sagt er: „Beide Meinungen können eine Herrschaft des Hintermannes nicht begründen. Sie kaschieren nur mühsam, dass es ihnen allein darum geht, befürchtete Strafbarkeitslücken zu schließen. Das aber wäre Aufgabe des Gesetzgebers.“
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Im selben Sinn argumentiert Zieschang:[189] „Vor dem Hintergrund, mögliche Strafbarkeitslücken zu vermeiden, verlässt man die bestehenden sachlich zutreffenden Kriterien zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme.“ Auch er verweist auf den Gesetzgeber als möglichen Lückenschließer.[190]
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Die Straflosigkeitsthese ist jedoch in doppelter Hinsicht unhaltbar. Zum einen hat der Gesetzgeber keinen bestimmten Täterbegriff kodifiziert. Daher ist es wissenschaftlich möglich und geboten, die Täterschaft an die besondere soziale Pflichtenstellung eines Beteiligten zu knüpfen, wenn diese eine herausgehobene Verantwortung für das Geschehen begründet und den Pflichtigen gegenüber Nichtqualifizierten als „Zentralgestalt“ des deliktischen Geschehens erscheinen lässt.
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Zum anderen ist auch das Ergebnis einer Straflosigkeit aller Beteiligten derart verfehlt, dass es nicht mehr als eine vertretbare Gesetzesauslegung angesehen werden kann. Wenn in einem oben (