Entscheidung des BGH hatte bei Strafverteidigern bundesweit zu einer großen Verunsicherung geführt. Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im Verfassungsbeschwerdeverfahren gegen die vorgenannte BGH-Entscheidung wurde daher mit großer Spannung und auch Erwartung entgegengesehen. Das BVerfG hat durch Urteil vom 30.3.2004[85] die gegen die BGH-Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde verworfen. In der Urteilbegründung hat es jedoch generell zu dieser Problematik Stellung bezogen und punktuell eine gewisse Rechtssicherheit geschaffen. Das BVerfG entschied, dass § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB mit dem GG vereinbar sei, soweit Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft aus einer Katalogtat haben. Der Strafverteidiger tritt in einem solchen Fall aus seiner Rolle als Organ der Rechtspflege heraus. Eine Strafbarkeit auch bedingt vorsätzlicher oder leichtfertiger (§ 261 Abs. 5 StGB) Taten nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB greife in unverhältnismäßiger Weise in die Berufsausübungsfreiheit des Strafverteidigers ein, da das Risiko eigener Strafverfolgung zum einen das für eine rechtsstaatliche Strafverteidigung grundlegende Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und Verteidiger unverhältnismäßig gefährde, zum anderen den Verteidiger am Erwerb hindern könne. Eine uneingeschränkte Strafbarkeit der Geldwäsche von Verteidigern gefährde daher das Rechtsinstitut der Wahlverteidigung. Eine Niederlegung oder Nichtannahme eines Wahlmandats und die Bestellung zum Pflichtverteidiger könne dem Verteidiger nicht uneingeschränkt zugemutet werden.
216
Das BVerfG hat sich damit im Ergebnis der Vorsatzlösung angeschlossen. Nach dem BVerfG können Indizien für den zu fordernden direkten Geldwäschevorsatz des Verteidigers bspw. in der außergewöhnlichen Höhe des Honorars oder in der Art und Weise der Erfüllung der Honorarforderung gefunden werden.
Teil 1 Das Mandat des Strafverteidigers › III. Zulässiges und unzulässiges Verteidigerhandeln › 6. Verteidigerausschluss gem. §§ 138a ff. StPO
a) Anwendungsbereich der Regelungen des Verteidigerausschlusses
217
In seinem „Schily“-Beschluss hat das BVerfG die Ausschließung des Verteidigers auf gewohnheitsrechtlicher Grundlage für unzulässig erklärt und eine gesetzliche Regelung der Ausschlussgründe und des dabei anzuwendenden Verfahrens gefordert.[87] Dem ist der Gesetzgeber mit der Einfügung der §§ 138a–138d in die Strafprozessordnung nachgekommen. Die gesetzliche Regelung ist einerseits zwingend, andererseits jedoch auch abschließend.[88]
218
§ 138a StPO gilt für alle Verteidiger, d.h. für alle Personen i.S.d. § 138 Abs. 1 StPO (Rechtsanwälte und Rechtslehrer an deutschen Hochschulen) einschließlich unterbevollmächtigter Verteidiger, für die Verteidiger nach § 392 Abs. 1 AO (Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer in Steuerstrafsachen) sowie für die nach § 138 Abs. 2 StPO zur Verteidigung zugelassenen.
219
Die Ausschlussregelungen der §§ 138a ff. StPO gelten wegen der grundsätzlichen Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidigung auch für den bestellten Verteidiger. Abgesehen von den gesetzlichen Regelungen über die Rücknahme der Bestellung des Pflichtverteidigers in Fällen der Beauftragung eines Wahlverteidigers durch den Beschuldigten (§ 143 StPO) und wegen der Verweigerung der Verteidigung durch den Pflichtverteidiger (§ 145 Abs. 1 StPO) ist die Entpflichtung ausnahmsweise nur bei der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Verteidiger und Beschuldigten möglich. Sie darf jedoch nicht „aus wichtigem Grund“ wegen angeblichen Fehlverhaltens des Verteidigers erfolgen.[89] Insoweit sind ausschließlich die §§ 138a ff. StPO anzuwenden. Sonst würde die Möglichkeit der Rücknahme der Bestellung durch den Vorsitzenden zu einem Mittel des Gerichts, einen unbequemen „Konfliktverteidiger“ loszuwerden, um einen „kurzen“ (der BGH nennt ihn einen „reibungslosen“[90]) Prozess zu ermöglichen. Durch die Kompetenzzuweisung des § 138c Abs. 1 StPO an das OLG bzw. den BGH und das in §§ 138c Abs. 2–6, 138d StPO geregelte Verfahren ist die Gefahr, dass sich das Tatgericht eines unliebsamen Verteidigers auf elegante Weise entledigt, weitgehend ausgeschlossen.
b) Die Ausschlussgründe
220
In der Praxis spielt der Verteidigerausschluss bisher nur eine sehr geringe Rolle.[91]
Mögliche Ausschlussgründe sind:
221
| • | Beteiligung an der Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist (§ 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO), |
| • | Missbrauch des ungehinderten Verkehrs mit dem inhaftierten Beschuldigten (§ 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO) und |
| • | Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei in Bezug auf die Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist (§ 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO). |
222
Für den Verteidiger sehr problematisch ist die Regelung in § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO. Es wird nämlich nicht geprüft, ob die Verurteilung des Beschuldigten wahrscheinlich ist. Das zur Entscheidung über den Verteidigerausschluss berufene Gericht hat die Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale durch den Haupttäter sowie das Fehlen von Prozesshindernissen zu unterstellen.[92] Da bereits eine versuchte Strafvereitelung für die Ausschließung des Verteidigers genügt,[93] hat der Verteidiger nicht zuletzt auch aus Rücksicht auf seinen Mandanten bei der Einschätzung der Zulässigkeit seines beabsichtigten Verteidigerverhaltens den „sichersten Weg“ zu beschreiten und ihr die Auffassung der h.M. in Rspr. und Lit. zugrunde zu legen, ob er sie nun teilt oder nicht. Ihm wird nichts anderes übrig bleiben, als sich dazu mit der unüberschaubaren Kasuistik der Rspr. auseinanderzusetzen und in Rechnung zu stellen, dass die Rspr. praktisch alle Probleme im Bereich des subjektiven Tatbestandes zu entscheiden pflegt.
223
Da die Ausschlussgründe abschließend sind, rechtfertigen dort nicht aufgeführte Verfehlungen des Verteidigers, selbst wenn sie grob standeswidrig oder sogar strafbar sind, den Verteidigerausschluss nicht. Dies gilt bspw. für die Beleidigung der Richter oder anderer Verfahrensbeteiligter durch den Verteidiger.
224
Die Ausschließung des Verteidigers setzt voraus, dass dieser einer der in § 138a Abs. 1 StPO genannten Handlungen entweder dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigen Grade, also hinreichend, verdächtig ist. „Hinreichender Tatverdacht“ i.S.d. § 138a Abs. 1 StPO setzt voraus, dass gegen den Verteidiger wegen des den Ausschluss begründenden Verhaltens ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren bis zur Anklagereife (§ 169a StPO) geführt worden ist. Ist dies nicht der Fall, kann in einem früheren Stadium der Ermittlungen gegen den Verteidiger nur ein dringender Tatverdacht dessen Ausschluss rechtfertigen. Sonst wäre die Aufführung auch des „dringenden Tatverdachts“ als ausreichender Verdachtsgrad für einen Verteidigerausschluss sinnlos.[94]
225
Einen zusätzlichen Ausschlussgrund enthält § 138b StPO für Staatsschutzsachen.
c) Das Ausschlussverfahren
226
Im Zwischen- und Hauptverfahren setzt das Verteidigerausschluss-Verfahren einen Vorlagebeschluss des Tatgerichts an das OLG bzw. den BGH voraus, § 138c Abs. 2 S. 1 StPO. Dieser Vorlagebeschluss ergeht von Amts wegen oder auf