(2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig.
(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf
| – | Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, |
| – | Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, |
| – | aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, |
die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen
| a) | Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder |
| b) | Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. |
444
Das Kartellverbot des ursprünglichen Art. 85 Abs. 1 EWGV [später Art. 81 Abs. 1 EG, jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV] war schon seit Inkrafttreten der Kartellverfahrensordnung von 1962 (KartellVO 17/62)[1] unmittelbar anwendbar. Die wettbewerbswidrige Koordinierung des Marktverhaltens von Unternehmen war daher verboten, ohne dass es dafür einer vorherigen Entscheidung bedurfte (Art. 1 VO 17/62). Dieses Verbot war somit von allen Organen der Union und ihrer Mitgliedstaaten (dh von Gerichten und Behörden) von Rechts wegen zu beachten und durchzusetzen. Demgegenüber hing die Anwendung des Ausnahmetatbestands des Art. 85 Abs. 3 EWGV bzw. 81 Abs. 3 EG [jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV] von einer „Freistellungsentscheidung“ seitens der Kommission ab. Sie war ausschließlich zuständig, das Kartellverbot „für nicht anwendbar“ zu erklären (Art. 9 Abs. 1 VO 17/62), und zwar durch Entscheidung im einzelnen Fall (Einzelfreistellung) oder durch Verordnung für eine bestimmte Gruppe von Fällen (Gruppenfreistellung). Zwischen der unmittelbaren Anwendbarkeit des Kartellverbots in den Mitgliedstaaten und dem Freistellungsmonopol der Kommission bestand somit ein gewisses Spannungsverhältnis.
445
Die neue Kartellverfahrensordnung von 2003 (KartellVO 1/2003)[2] hat an der unmittelbaren Anwendbarkeit des Kartellverbots nichts geändert. Sie hat aber einen grundlegenden Systemwechsel hinsichtlich der Freistellungskompetenz mit sich gebracht. Gem. Art. 1 Abs. 1 und 2 KartellVO 1/2003 gilt nunmehr der Grundsatz der integralen Anwendung des Art. 101 AEUV, dh das Kartellverbot des Abs. 1 greift nur ein, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 nicht vorliegen. Die Anwendung des Ausnahmetatbestands setzt keinen vorherigen Beschluss der Kommission mehr voraus. Demgemäß sind der Verbotstatbestand und der Ausnahmetatbestand gleichermaßen unmittelbar anwendbar. Dabei sind insbesondere zahlreiche ebenfalls unmittelbar anwendbaren Gruppenfreistellungsverordnungen zu beachten, durch die bestimmte Kategorien wettbewerbswidriger Vereinbarungen gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV gruppenweise vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt worden sind.
b. Missbrauch von Marktmacht
446
Unternehmen können auch ohne gegenseitige Koordination ihres Marktverhaltens einseitig den Wettbewerb beschränken, wenn sie marktbeherrschend sind. Solche wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen sind als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten.
Art. 102 AEUV [ex-Artikel 82 EG bzw. 86 EWGV]
Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen:
| a) | der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
| b) | der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; |
| c) | der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; |
| d) | der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. |
Gem. Art. 1 Abs. 3 der KartellVO 1/2003 gilt auch dieses Verbot ex lege, ohne dass es einer vorherigen Entscheidung bedarf. Es ist daher ebenfalls unmittelbar anwendbar.
c. Konzentration der Marktstruktur
447
Der Schutz wirksamen Wettbewerbs im Sinne hinreichend offener Marktstrukturen kommt schließlich in der Konzentrationskontrolle nach der „Fusionskontrollverordnung“ (FKVO 139/2004)[3] zum Ausdruck. Danach sind Unternehmenszusammenschlüsse unter folgenden Voraussetzungen unzulässig:
Artikel 2 Abs. 3 FKVO
Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.
Die Konzentrationskontrolle folgt einem besonderen in der FKVO festgelegten Verfahren. Die Zuständigkeit liegt insoweit ausschließlich bei der Kommission; sie ist aber auf Konzentrationsfälle von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ (definiert durch umsatzbezogene Schwellenwerte) beschränkt. Auf Konzentrationsfälle von lediglich innerstaatlicher Bedeutung wenden die Mitgliedstaaten ihre eigenen Fusionskontrollbestimmungen an. Die FKVO ist somit nicht unmittelbar anwendbar.
a. Mitgliedstaaten als Unternehmen
448
Mitgliedstaaten und ihre Untergliederungen bzw. Organisationen unterliegen den für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln, sofern und soweit sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Unternehmen zu qualifizieren sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH begründet die Teilnahme am Markt durch Angebot oder Nachfrage nach Gütern oder Dienstleistungen den wirtschaftlichen Charakter einer Tätigkeit.[4] Während dies für das Angebotsverhalten öffentlicher Stellen uneingeschränkt gilt,[5] qualifiziert der EuGH deren Nachfrageverhalten jedoch nur dann als wirtschaftliche Tätigkeit, wenn die über den Markt bezogenen Güter oder Leistungen ihrerseits für wirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden.[6] Wirtschaftliche Tätigkeiten können aber jedenfalls nicht dadurch dem vom Unionsrecht geschützten Wettbewerb entzogen werden, dass sie öffentlichrechtlich organisiert bzw. vom Staat durchgeführt werden. Damit wird gewährleistet, dass alle Marktteilnehmer denselben Regeln unterliegen, unabhängig von ihrer Rechtsform oder der Art ihrer Finanzierung. Ferner wird durch diesen autonomen unionsrechtlichen Unternehmensbegriff gewährleistet, dass die Wettbewerbsregeln in den Mitgliedstaaten denselben Anwendungsbereich haben, unabhängig