9 Zuletzt BGH, Beschl. v. 19.3.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080, 2081. 10 „Aushandeln bedeutet mehr als Verhandeln“ – zuletzt BGH, Beschl. v. 19.3.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080, 2081. 11 BGH, Urt. v. 3.12.1991 – XI ZR 77/91, BB 1992, 169; BGH, Urt. v. 7.2.1996 – IV ZR 16/95, BB 1996, 611.
III. Einbeziehung von AGB in den Vertrag
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Die AGB müssen in den Vertrag einbezogen werden. Das Gesetz differenziert insoweit zwischen der Einbeziehung („werden ... Vertragsbestandteil“) und Wirksamkeit der Klauseln („sind unwirksam ...“). Die Einbeziehung zeichnet sich dadurch aus, dass die Klauseln aufgrund ihrer formalen, praktischen Gestaltung für den Verwendungsgegner nicht hinreichend als Vereinbarungsgegenstand erkennbar sind, wohingegen die Unwirksamkeit im Schwerpunkt auf die mangelnde inhaltliche Akzeptanz der Klausel nach objektiven Kriterien abstellt.12
1. Allgemeine Bedingungen für die Einbeziehung von AGB
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§ 305 Abs. 2 BGB stellt zunächst allgemeine Bedingungen für die Einbeziehung von AGB auf. Gemäß § 305 Abs. 2 BGB muss der Verwender vor Vertragsschluss ausdrücklich bzw. unter Verweis auf einen deutlich sichtbaren Aushang (Nr. 1) und durch eine Möglichkeit zur zumutbaren Kenntnisnahme durch den Verwendungsgegner (Nr. 2) dessen Einverständnis mit der Geltung der AGB erzielen.
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Die Einbeziehung wird im Internet häufig durch Checkboxen vollzogen, in welchen der Besteller durch aktives Setzen eines Häkchens die Kenntnisnahme der AGB bestätigen muss, bevor die Bestellung entgegengenommen wird. Dabei werden die AGB häufig innerhalb der Checkbox verlinkt. Diese Praxis begegnet keinen rechtlichen Bedenken.13 Im Gegenteil: Das LG Essen erachtete es als ausreichend, dass die AGB vor der Bestellung bei flüchtigem Blick erkannt und abgerufen werden konnten.14 Eine aktive Bestätigung durch den Besteller ist gerade keine zwingende Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung von AGB im Internet.15 Unzureichend ist es allerdings, wenn die AGB nicht im Zusammenhang mit dem verbindlichen Bestellvorgang zur Kenntnis genommen werden können.16
2. Bereitstellung in speicherbarem und druckfähigem Format
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Die Zurverfügungstellung hat dabei in einem speicherbaren und druckfähigen elektronischen Format zu erfolgen.17 Bloße Bildschirmdarstellung reicht, wie früher teilweise angenommen,18 nicht aus, weil dadurch die Vertragsbedingungen für den Verwendungsgegner möglicherweise nicht mehr nachträglich abrufbar sind. Das Problem dürfte aber schon deswegen von untergeordneter Bedeutung sein, weil sich aus § 312i Abs. 1 Nr. 4 BGB ohnehin die Pflicht zur Übermittlung der AGB in einem speicherfähigen Format ergibt. Nicht ausreichend ist es, wenn die AGB nur über ein kleines Scroll-Fenster abrufbar sind und nicht heruntergeladen werden können.19
3. Besonderheiten im M-Commerce
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Besondere Herausforderungen bei der Einbeziehung von AGB stellen sich im M-Commerce. Auch hier gilt grundsätzlich das zuvor Geschriebene. Allerdings muss man unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten berücksichtigen, dass nicht jeder Betreiber einer Website zwangsläufig eine mobil unterstützte Variante seiner AGB bereithalten muss. Dies muss insbesondere deswegen gelten, weil eine Überprüfung der Art der Endgeräte durch den Betreiber nicht in jedem Fall zulässig ist.20 Vielmehr ist eine solche Pflicht nur dann anzunehmen, wenn sich der Verwender durch eine mobile Ansicht seiner Website bewusst für den M-Commerce entschieden hat. Erst dann erscheint es angemessen, ihm auch die aus dem M-Commerce erwachsende besondere Pflicht zur Bereithaltung mobil lesbarer AGB aufzubürden.21 Wiederum gilt aber auch hier: Unabhängig von den AGB-rechtlichen Konsequenzen ist der Anbieter im E-Commerce via § 312i Abs. 1 Nr. 4 BGB ohnehin zur Bereitstellung der AGB in speicherbarer Form verpflichtet, sodass schon allein deswegen eine Unterrichtung (typischerweise via E-Mail oder über ein Nutzer-Konto) zu erfolgen hat.
4. Sprache der AGB
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In welcher Sprache die AGB vorliegen müssen, um einbezogen zu werden, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Einerseits sind die Interessen des Verwendungsgegners zu berücksichtigen, welcher sich nicht von AGB in fremder Sprache überzogen sehen möchte, wenn und weil er diese nicht hinreichend verstehen kann.22 Andererseits wird es dem einzelnen Unternehmer beim geschäftlichen Verkehr im Internet kaum zumutbar sein, für Kunden aus aller Welt AGB in deren Sprache zu formulieren.
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Vermittelnd wird daher vorgeschlagen, dass die AGB in der Sprache vorliegen müssen, in welcher sich auch die Internet-Präsenz des Verwenders bewegt.23 Das ist auch richtig, führt man sich vor Augen, dass es dem Nutzer eines Online-Angebots klar sein muss, dass die Vertragssprache mit einem Anbieter, der seine Leistung etwa auf Französisch anpreist, ebenfalls Französisch sein wird. Das Problem mildert sich aber jedenfalls dadurch ab, dass der Nutzer dem Schutzbereich der AGB-Kontrolle nicht entzogen wird. Regelmäßig werden die AGB ohnehin durch den Nutzer nicht gelesen, sodass die Sprachwahl schlussendlich keine entscheidende Rolle mehr spielt.
5. Einverständnis mit Geltung der AGB
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Das Einverständnis mit Geltung der AGB spielt insbesondere im unternehmerischen Verkehr eine bedeutsame Rolle. Zwar findet § 305 Abs. 2 BGB keine unmittelbare Anwendung auf den unternehmerischen Verkehr, vgl. dazu § 310 Abs. 2 S. 1 BGB (siehe oben Rn. 3). Jedoch heißt dies nicht, dass AGB in jedem Fall einbezogen sind. Stattdessen ist auf die allgemeinen Grundsätze für vertragliche Einigungen nach §§ 145ff. BGB zurückzugreifen, wobei § 305 Abs. 2 BGB als eine Ausprägung dessen, was tatsächlich vertraglich vereinbart worden ist (= einbezogen wird in den Vertrag), auch im unternehmerischen Verkehr gilt. Der Entfall im Sinne des § 310 Abs. 2 S. 1 BGB bezieht sich lediglich auf die verbraucherbezogenen Schutzmechanismen der Vorschrift. So müssen AGB der anderen Partei auch im unternehmerischen Verkehr vor Vertragsschluss bekannt gemacht werden, allerdings ohne dass dies eine besondere Hinweispflicht nach sich zieht. Das Einverständnis mit deren Geltung ist daher schneller anzunehmen.
6. Geltung überkreuzter AGB
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Unter dem Stichwort der überkreuzten AGB wird die Konstellation diskutiert, dass zwei Unternehmer (zeitgleich oder nacheinander) wechselseitig AGB an die jeweils andere Partei stellen und anschließend den Vertrag vollziehen. Nach der sogenannten Theorie des letzten Wortes24 sollten für die Vertragsabwicklung die AGB Geltung finden, welche zuletzt von einer Partei an die andere gestellt worden sind, ohne dass diese sich dagegen zur Wehr setzte. Es wurde dabei auf die gesetzliche Systematik rekurriert, insbesondere auf § 150 Abs. 2 BGB. Diese Auffassung hat aber unberücksichtigt gelassen, dass der andere durch die eigene Stellung von AGB seinerseits der fehlenden Akzeptanz anderer AGB Ausdruck verliehen hat. Daher wird heute vorherrschend darauf abgestellt, inwieweit sich die von den Parteien gestellten AGB widersprechen. Soweit sie das tun, heben sie sich wechselseitig auf, sodass das dispositive Recht subsidiär eingreift, also das Gesetz gilt. Soweit sie das nicht tun, bleiben sie bestehen (Prinzip der Kongruenzgeltung).25
7. Vorrang der Individualabrede
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§ 305b BGB normiert