auch im Bereich ärztlichen Handelns eine Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit nach sich zu ziehen.[890] Zu diesem Verantwortungsbereich zählt auch die Befähigung, sich die Möglichkeit zu normgerechtem Verhalten zu erhalten, soweit eine derartige Verpflichtung nicht unzumutbar in die allgemeine Handlungsfreiheit des Täters eingreift.[891] Hiervon kann bei erkennbar schadensträchtigem Verhalten (wie bspw. der Übernahme einer ärztlichen Behandlung ohne hinreichende Fortbildung[892] oder genügende sächliche Ausstattung) aber keine Rede sein. Bei der Übernahmefahrlässigkeit sind zur Ermittlung der unerlaubten Risikoschaffung die Güterschutzinteressen potentieller Opfer mit den Freiheitsinteressen potentieller Täter abzuwägen: Je weiter entfernt von der eigentlichen krisenhaften Zuspitzung das zu beurteilende Verhalten angesiedelt ist, je mehr an Ausweichmöglichkeiten dem Täter noch zur Verfügung stehen, desto weniger können für ihn entsprechende Vermeidungspflichten angenommen werden, und umgekehrt.[893] Mit zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen unmittelbar ursächlicher Tathandlung und einem unsorgfältigen Verhalten vorab muss die Frage unerlaubter Risikoschaffung verstärkte Prüfung erfahren.[894] Um wenigstens eine gewisse Bestimmtheit des Handlungsunwerts beim Fahrlässigkeitsdelikt zu gewährleisten, wird man insoweit auf hinreichende Anhaltspunkte für eine Rechtsgutsgefährdung zu bestehen haben. Nur wenn im Sinne von Duttge[895] dem Täter hinreichend Warnsignale in Bezug auf eine dem Standard nicht entsprechende medizinische Behandlung ersichtlich waren, kann man davon sprechen, dass – in den Worten von Binding[896] – die schuldhafte Vergangenheit ihre Schatten in die schuldlose Gegenwart wirft.
4. Fortbildungsanforderungen
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Zu den Fortbildungsanforderungen an Ärzte siehe Rn. 37.
5. Keine Parallelisierung zur Versuchsstrafbarkeit
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Diese Fahrlässigkeitsstrafbarkeit unter dem Aspekt der Übernahmefahrlässigkeit kann nicht infolge eines Erst-recht-Schlusses dadurch in Zweifel gezogen werden, dass man Fahrlässigkeitsstrafbarkeit erst dann eingreifen lässt, wenn im gedachten Parallelfall vorsätzlichen Handelns der Täter bereits den Bereich des Versuches erreicht hätte.[897] Hierbei spielt es keine Rolle, ob man das Fahrlässigkeitsdelikt als Minus[898] oder unter Betonung der fehlenden bewussten Entscheidung gegen das Rechtsgut als aliud[899] zum Vorsatzdelikt ansieht. Das diesem einschränkenden Ansatz zugrunde liegende argumentum a fortiori als Unterfall eines Analogieschlusses stellt ja keinen Akt logischen Schließens, sondern einen Akt der Wertung dar. Bei der hierbei an der ratio legis auszurichtenden Dezision[900] ist entscheidend darauf abzustellen, ob der Normzweck einer Vorschrift (hier also die zeitliche Eingrenzung des Vorsatzdeliktes durch das unmittelbare Ansetzen im Sinne von § 22 StGB) bei dem nicht geregelten Sachverhalt (hier also die fahrlässigen Erfolgsdelikte, also etwa „Tod verursachen“ im Sinne von § 222 StGB) noch stärker gegeben ist als bei dem geregelten Normtatbestand. Es dürfte insoweit aber bereits an einer verdeckt vorhandenen, also unausgesprochenen gesetzlichen Bewertung fehlen, die eine Gleichbehandlung von vorsätzlicher und fahrlässiger Tatbegehung geboten erscheinen lässt.[901] Entscheidend fällt jedenfalls ins Gewicht, dass beim Vorsatzdelikt als bewusster Auflehnung gegen die Rechtsordnung eine zeitliche Eingrenzung sinnvoll ist: Erst der Versuch erschüttert das Rechtsbewusstsein und gefährdet den Rechtsfrieden durch Betätigung des rechtsfeindlichen Willens.[902] Demgegenüber kann beim Fahrlässigkeitsdelikt die gütergefährdende Sorgfaltspflichtverletzung auch erhebliche Zeit vor der unmittelbaren Tathandlung liegen: Beim fahrlässigen Erfolgsdelikt können fahrlässiges Verhalten und Erfolg zeitlich auseinander fallen. Die Rechtsfriedensstörung, auf die strafrechtlich zu reagieren ist, tritt dann erst durch den bewirkten und sichtbaren äußeren Deliktserfolg ein. Der Aktunwert ist zwar nicht notwendigerweise, aber eben doch möglicherweise zeitlich vom Erfolg separiert aufzufinden und stellt damit mangels konkreter Gütergefährdung noch gar keine bedeutsame, sichtbare Friedensstörung dar. Die mit generalpräventiven Erwägungen zu begründende Strafwürdigkeit fahrlässiger Erfolgsdelikte kommt, will man nicht ihren Bezugspunkt einer Abwehr von unsorgfältigen, gütergefährdenden Verhaltensweisen aufgeben, nicht umhin, Güterverletzung und Vorab-Sorgfaltswidrigkeit als erst gemeinsam friedensstörende Momente zu einer Sinneinheit zusammenzuziehen und die Notwendigkeit einer Sanktionierung damit auch an eine Verhaltensweise anzuknüpfen, die – isoliert betrachtet – noch keine bzw. allenfalls eine latente Friedensstörung darstellt. Hierin liegt ein erheblicher Unterschied zur vorsätzlichen Deliktsverwirklichung.[903]
6. Anfänger-Operation als Beispiel für Übernahmefahrlässigkeit[904]
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Ist ein Berufsanfänger nicht in der Lage, bei Durchführung der Operation den gebotenen Standard eines Facharztes zu gewährleisten,[905] so kommt für den Berufsanfänger selbst eine Fahrlässigkeitsverantwortlichkeit wegen fahrlässiger Tätigkeitsübernahme in Betracht. Hat er erkannt oder hätte er erkennen können, dass er zu dem ihm übertragenen Eingriff nicht befähigt ist, so hat er ihn von vornherein zu unterlassen. Zwar ist an einen Arzt in der Ausbildung bzw. Berufsanfänger nicht der Sorgfaltsmaßstab anzulegen wie an einen fertig ausgebildeten oder erfahrenen Arzt; mit den Worten des 6. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes:[906] „Maßstab für die an einen in der Ausbildung befindlichen Assistenzarzt zu stellenden Sorgfaltsanforderungen, d.h. … für die Überlegungen, die der … (Berufsanfänger) im Hinblick auf die Gefährdung der Patientin anzustellen und wie er sich danach zu verhalten hatte, kann nicht der medizinische Wissens- und Erfahrungsstand eines fertigen, in der Praxis geübten Facharztes sein. … (Ihm) kann nur dann ein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er sich weisungsgemäß auf die selbständige Operation eingelassen hat, wenn er nach den bei ihm vorauszusetzenden Kenntnissen und Erfahrungen dagegen Bedenken hätte haben und eine Gefährdung der Patientin hätte voraussehen müssen.“ Zum Schutze des Patienten muss auch im strafrechtlichen Bereich von einem ärztlichen Berufsanfänger erwartet werden, dass er gegenüber seinen Fähigkeiten besonders selbstkritisch und sich den unter Umständen lebensbedrohenden Gefahren für einen Patienten bewusst ist, die er etwa durch gedankenloses Festhalten an einem Behandlungsplan, durch Mangel an Umsicht oder das vorschnelle Unterdrücken von Zweifeln heraufbeschwören kann.[907] Eine Sorgfaltspflichtverletzung durch Tätigkeitsübernahme kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Anfänger an der in Rede stehenden Behandlungsmaßnahme noch nie teilgenommen und deshalb insoweit keine Erfahrungen hat.[908] Es versteht sich von selbst, dass Anweisungen des übergeordneten Facharztes zur Behandlungsübernahme ohne Einfluss auf die dem Anfänger vorzuwerfende objektive Sorgfaltswidrigkeit bleiben: Hätte er erkennen müssen, dass der Patient bei der von ihm eigenverantwortlich durchgeführten Operation einem höheren Gesundheitsrisiko ausgesetzt ist, so darf der Anfänger nicht gegen sein ärztliches Wissen und gegen bessere Überzeugung handeln und die Anweisungen des übergeordneten Facharztes befolgen.[909] Er muss mithin die ihm angesonnene Behandlungsübernahme ablehnen.[910] Die vom 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ins Auge gefasste („wenn es nicht anders geht“) Information des Patienten über diese Sachlage, um ihm Gelegenheit zu geben, seine Einwilligung zu dem Eingriff zu verweigern,[911] kommt als sog. Risiko-Aufklärung[912] nur dann in Betracht, wenn in einer Notsituation bei akuter Gefährdung von Leib oder Leben des Patienten keine andere Behandlungsmöglichkeit als die durch einen Berufsanfänger besteht.[913] Dann hat der Patient zu entscheiden, ob er dieses Risiko einzugehen bereit ist.
7. Fazit
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Eine belegbare fahrlässige Deliktsverwirklichung (durch Übernahme der Krankenbehandlung) wird nicht dadurch irrelevant, dass eine subjektiv nicht zurechenbare weitere Sorgfaltswidrigkeit (Standardunterschreitung im Rahmen der Behandlung) nachfolgt. Es ist mithin bei der Übernahmefahrlässigkeit ein Rückgriff auf ein vor Eintritt der kritischen Situation liegendes Täterverhalten möglich. Der