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Autorregulación y mercado: el derecho ambiental y la empresa a través del espejo
Abelardo Ortiz Solé*
1. Introducción
Cuando se me planteó una colaboración bajo el rótulo de «Derecho ambiental y empresa» de forma casi inmediata pensé en la oportunidad de exponer un tema que a mi modo de ver, si es apreciado en su real dimensión, puede considerarse como una pieza fundamental —acaso una bisagra— entre las perspectivas del derecho ambiental (desde su esfera regulatoria) y la empresa: se trata de la autorregulación.
En términos estrictos, en el presente artículo no se llevará a cabo un análisis referido al derecho ambiental per se, aunque sí a una de sus cualidades o características esenciales: su susceptibilidad regulatoria.
El derecho ambiental, como se sabe, parte de una vocación protectora del medio ambiente, en el cual las normas buscan —cada vez con mayor intensidad— regular un comportamiento que se ajuste a las exigencias sociales de tratamiento de nuestro entorno, y en consecuencia, en dicho contexto el papel de la regulación es fundamental.
Al hablar de regulación en buena cuenta hablamos de derecho ambiental. Por ello, en lo sucesivo, al hablar de regulación, a nivel genérico, estaremos haciendo referencia a todas aquellas disciplinas que de una u otra forma tienen tribuna en los sectores regulados, entre las cuales podemos considerar al derecho ambiental.
En cuanto a la empresa, el planteamiento es diametralmente opuesto, al tiempo de resultar complementario. Se trata de un enfoque relativo a la capacidad y competencia regulatoria de la empresa. Hablamos, en este caso, ya no de susceptibilidad regulatoria sino de aptitud regulatoria.
En efecto, si bien es cierto la posible simbiosis resultante de la comunión entre el derecho ambiental y la noción de empresa puede ser atendida desde múltiples ópticas, y mediante un sinnúmero de aplicaciones prácticas y alternativas de exposición académica, he considerado oportuno, dada la presente iniciativa, enfocar el derecho ambiental desde una esfera regulatoria, es decir, desde su susceptibilidad de ser gobernado por reglas y normas específicas, en tanto, la empresa lo es desde su activa posición en el mercado normativo, es decir, en atención a su poder creativo desde las esferas normativas, técnicas y, por supuesto, —y esto es probablemente lo más importante— desde el punto de vista de la legitimidad, si entendemos a la empresa como parte de la sociedad, y al mismo tiempo como un inmejorable y espontáneo filtro de muchas de las constantes demandas sociales; permítaseme, en este aspecto, considerar el derecho y las normas jurídicas como parte de dicha demanda.
Dicho de otra forma, podemos considerar que el derecho ambiental representa un crisol en el cual confluyen, bajo la forma de una esquematización de la ciencia jurídica, distintas formas sociales de cooperación para la conveniente regulación de nuestras acciones o incidencias sobre el medioambiente. Desde esta misma perspectiva, la empresa es parte de esta dinámica social, y al mismo tiempo un foro inmejorable que se constituye como una fuente constante de creatividad e información dentro de un contexto como el mercado, que sirve de palestra en la cual todos los individuos van dibujando, en base al ensayo de prueba y error, valiosísimas aportaciones para la incorporación de nuevas experiencias y remedios a los constantes retos existentes en sede social.
Con todo, y desde esta óptica, ¿qué relación podemos encontrar entre el derecho ambiental y la empresa?, ¿qué principio o mecanismo subyace en dicha relación?, ¿qué tienen en común algunos caracteres del derecho ambiental y la actividad empresarial?, ¿qué aspecto puede brindarnos una hoja de ruta hacia la optimización de las normas y, en consecuencia, de los resultados de estas en la sociedad?, ¿cuál puede ser la forma más armoniosa de conciliar el derecho ambiental y la empresa? Estas son una serie de preguntas que convendría formular en beneficio de la construcción de un moderno derecho ambiental, para lo cual disciplinas como la economía, y en particular el análisis económico del derecho pueden darnos algunas pistas.
En efecto, como bien señalan Cooter y Ullen,
[...] una economía cada día más compleja debe recurrir cada vez más a los mercados, con una información descentralizada. La elaboración de leyes se parece mucho a la elaboración de productos. A medida que aumenta la complejidad de la economía, los funcionarios centrales no pueden obtener la información que necesitan para elaborar regulaciones precisas. En lugar de una elaboración de leyes centralizada, la economía moderna necesita una elaboración de leyes descentralizada, análoga a los mercados (1998, p. 415).
Pues bien, hecha esta delimitación preliminar, y atendiendo a la actual configuración de los mercados regulados, sobre todo aquellos donde tiene incidencia el derecho ambiental, el objetivo del presente artículo es poner de manifiesto una serie de reflexiones acerca de lo que a mi juicio representa una cada vez más acusada tendencia: la paulatina incorporación de operadores privados y grupos sociales en la regulación de ciertos sectores económicos, así como de su cada vez más relevante papel en la delimitación y configuración de derechos individuales y colectivos.
En este sentido, el análisis del derecho ambiental y la empresa desde la perspectiva regulatoria, nos conduce a referirnos de forma preliminar a la regulación, a su evolución y a describir los caracteres e importancia de la autorregulación en este contexto.
2. La regulación
Tradicionalmente, la idea de regulación es asociada a la intervención de los poderes públicos en la economía y la sociedad. En este contexto y por extensión, de forma frecuente la regulación