права, имевшей сначала различные наименования: рабочее право, фабричное право, индустриальное право, промышленное право, трудовое право.
В приведенном выше определении трудового права трудовой договор выступает в качестве формально-юридического критерия регулирования тех или иных отношений трудовым правом. С теоретической точки зрения он вторичен и не может дать представление о характере и сущности отношений, регулируемых трудовым правом, поскольку на практике очень часто трудовые отношения оформляются гражданско-правовыми договорами. Это прямо подтверждается и самим ТК.
Так, например, ч. 4 ст. 11 ТК предусмотрено, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Кроме того, в истории существования отечественного трудового права были периоды, когда трудовой договор фактически утрачивал свое значение как договора, устанавливающего трудовые отношения между работником и работодателем, и поэтому не мог рассматриваться как основной критерий регулирования отношений трудовым правом.
В период «военного коммунизма» (1918–1920 гг.) основным регулирующим инструментом сферы труда являлся не договор, а трудовая повинность. Распределение рабочей силы производилось по предписанию государственных органов, обязательному как для нанимающегося на работу, так и для нанимателя, и соглашение между ними фактически не могло что-либо изменить. Государство, определяя, кто и где должен работать, жестко предписывало и все прочие условия труда (продолжительность рабочего дня и отдыха, ставки оплаты труда и т. д.).
Это обстоятельство породило в то время даже полемику в отношении предмета трудового права. К. М. Варшавский писал, что «предметом трудового права является исключительно наемный труд, – труд, предоставляемый по договору личного найма, или, что то же, трудовому договору» (см. Варшавский К. М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 9–10). И. С. Войтинский, полемизируя с К. М. Варшавским, считал предметом трудового права не только наемный труд, но и всякий несамостоятельный труд и отмечал, что «в применении к советскому строительству определение Варшавского, не выходящее за пределы опыта буржуазно-капиталистического общества, грешит полным отсутствием историзма и приводит к абсурду, так как по этому определению выходит, что в период военного коммунизма не было трудового права» (см. Войтинский И. С. Трудовое право СССР. М.-Л., 1925. С. 12–13). По мнению И. С. Войтинского, правовая организация наемного труда охватывается понятием рабочего права, в то время как история трудового права охватывает также правовую организацию таких видов несамостоятельного труда, как рабский и крепостной.
Затем, начиная с конца 1920-х гг., трудовой договор в