оно никогда не может быть ему идентично, как это очень правильно признано именно в словах декреталии. Для доказательства данного утверждения Вехтер ссылается на фрагмент в декреталии, который относится не к судебному решению, имеющему законную силу, а к материалам дела, стало быть, сам по себе не может ничего доказывать. В этой путанице виноват прежде всего Глюк, который именно этот фрагмент судебного дела ошибочно публикует как собственно закон. Но и сам цитируемый фрагмент из судебного дела (при более внимательном его рассмотрении) не обладает содержанием, которое предполагает Вехтер, а полностью совпадает, собственно говоря, с последующим имеющим законную силу решением.
107
Stryk, lib. 6, tit. 1, § 11; Wächter, S. 124.
108
Этот вопрос рассматривают Келлер (Keller, S. 190–194) и Вехтер (Wächter, H. 3, S. 126).
109
L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur». Вынуждены оставить без ответа вопрос о том, лежит ли в основе этого противоречия неточная формулировка приведенных начальных слов или, напротив, упоминание более древнего разногласия, которое больше нельзя увидеть в неполной выдержке компиляторов (Keller, S. 191, 192).
110
L. 42 de rei vind. (6. 1).
111
L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).
112
L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.
113
L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).
114
L. 8 ad exhib. (10. 4).
115
L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).
116
L. 43 de pec. (15. 1). Если раб умирает в ходе процесса, то учитывается его стоимость на момент смерти.
117
L. 1, § 21 depos. (16. 3). Отдельные выражения в этом фрагменте можно объяснить путем сравнения с Gajus, IV, § 47.
118
L. 9, § 3 de pign. act. (13. 7).
119
L. 9, § 5 de pign. act. (13. 7).
120
L. 30 pr. de pec. (15. 1): «quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur: si modo sit rei judicatae tempore? Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: INTENDITUR ENIM RECTE, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit: quae sententia et a nobis probanda est». Поэтому и в L. 9 de rei vind. (6. 1) сказано: «Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex inspicat an reus possideat», ибо в formula ничего не говорилось о владении ответчика; таким образом, проверка этого относилась к тому, что имел право и обязан был сделать судья помимо инструкции, т. е. именно officium judicis.
121
Bayer, Civilprozeß, S. 233, 234; Linde, § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения.
122
Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio, встречается у Бинкерсхука (Bynkershoek, Obss. VIII, 12), Лейзера (Leyser, 83, 5 und 99, 6), Кирульфа (Kierulff, S. 277–281), Вехтера (Wächter, H. 3, S. 106– 108).
123
Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда