Der Mindestlohn ist in Höhe von gegenwärtig brutto 9,19 EUR zu entrichten. Welche Zahlungen des Arbeitgebers dabei als mindestlohnwirksame Bestandteile angesehen werden können – also inwieweit Zulagen und Zuschläge, Sonderzahlungen, Aufwandsentschädigungen, Sachleistungen sowie sonstige Arbeitgeberleistungen auf den Mindestlohn anzurechnen sind –, regelt das MiLoG nicht.158 Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit kann durch Anwendung der Grundlinien der Rechtsprechung von EuGH und BAG etwas gemindert werden.159 Eine erste Orientierungshilfe bieten auch die Rechtsauffassungen von Zoll und BMAS, die in Ansätzen online eingesehen werden können.160 Freilich entfalten diese keine rechtliche Bindungswirkung. Die für den Rechtsschutz gegen mindestlohnrechtliche Bußgeldbescheide zuständigen ordentlichen Gerichte, vgl. § 68 OWiG, werden sich jedoch vermutlich – zumindest in der Anfangsphase – an den Auffassungen der Kontrollbehörden orientieren.
a) Grundsatz: Mindestlohnrechtliches Äquivalenzprinzip
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Mindestlohn ist das Entgelt im eigentlichen Sinne.161 Vorrangiger Zweck des gesetzlichen Mindestlohns ist es, jedem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Monatseinkommen zu gewährleisten.162 Mindestlohnwirksam, d.h. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erfüllen, sind demgemäß alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Vergütungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung, wie etwa § 6 Abs. 5 ArbZG, beruhen.163 Denn der Mindestlohn ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeitstunde“ festgesetzt und das Gesetz macht den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig.164 Die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes gebietet kein anderes Verständnis, da der Begriff der „Normalleistung“ keinen Eingang in dessen Wortlaut gefunden hat.165 Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, der als Anrechenbarkeitsgrenze das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung setzt, das durch die Arbeitgeberzahlung nicht verändert werden dürfe.166
b) Zulagen und Zuschläge
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Zulagen und Zuschläge sind nicht auf den Mindestlohn anzurechnen, wenn diese für ein Mehr an Arbeitsleistung gezahlt werden,167 mit ihnen also nicht nur die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vergütet werden soll. Dies ist stets im Einzelfall anhand aller konkreten Umstände festzustellen.168 Entscheidend ist dabei, inwieweit mit dem verfolgten Leistungszweck eine besondere Leistung des Arbeitnehmers vergütet werden soll. Dieser ist durch Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung zu ermitteln, wobei für einen Arbeitsvertrag der objektive Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB,169 für einen Tarifvertrag die allgemeinen Auslegungsgrundsätze für Gesetze heranzuziehen sind.170 Lässt sich das Telos nicht hinreichend ergründen, ist im Zweifel eine Anrechnung abzulehnen.171
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Zulagen und Zuschläge mittels derer Arbeit zu besonderen Zeiten vergütet werden soll – wie etwa Wechselschichtzulagen –, können grundsätzlich auf den Mindestlohn angerechnet werden, sofern die Zulage keiner besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegt.172 Auszuscheiden hat eine Anrechenbarkeit aber in den Fällen der Nacht- und Schichtarbeit i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG.173 Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sind grundsätzlich mindestlohnwirksam und werden nicht zusätzlich zum gesetzlichen Mindestlohn geschuldet.174
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Zulagen und Zuschläge für Arbeiten unter besonders unangenehmen, gefährlichen sowie körperlich oder psychisch belastenden Umständen (sog. Erschwerniszulagen) können ebenfalls grundsätzlich nicht angerechnet werden. Hierunter fallen etwa Zahlungen für Lärm, Hitze, Kälte, Schmutz oder besondere Gefahren. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Zulagen für eine Arbeit gezahlt werden, die in sich schon die besonderen Erschwernisse aufweist und eine separate Ausweisung im Vertrag nur deklaratorischen Charakter hat.175
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Akkord- und Qualitätsprämien wohnt der Zweck inne, den Arbeitnehmer zur Leistung von mehr Arbeit pro Zeit bzw. zu besonderer Arbeitsqualität zu motivieren. Gemeinsam ist ihnen, dass sie für eine über das Normalmaß hinausgehende Leistung bezahlt werden.176 Nach Auffassung des BAGs hat, unter Zugrundelegung der Entgelttheorie, dennoch eine Anrechenbarkeit auf den Mindestlohn stattzufinden.177
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Indem der Arbeitnehmer über die für sein Beschäftigungsverhältnis vereinbarte Arbeitszeit hinaus arbeitet, erbringt er Überstunden.178 Hierbei leistet er im Vergleich zur normalen Arbeitszeit ein Mehr an Arbeit. Für dieses Sonderopfer entrichtet der Arbeitgeber Überstundenzuschläge, die gemäß der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Mindestlohn angerechnet werden können.179 Folgt man dagegen der teilweise in der Literatur vertretenen Gegenansicht, die eine Anrechnung verneint,180 ist es insoweit unerheblich, ob die geleistete Überstunde – beispielsweise bei einem Teilzeitbeschäftigten – unter der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, da nur auf die über die vertraglich geschuldete hinausgehende individuelle Mehrarbeit abzustellen, nicht jedoch ein Vergleich mit Vollbeschäftigten vorzunehmen ist.
c) Sonderzahlungen
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Sonderzahlungen sind Arbeitgeberleistungen, die nicht regelmäßig, sondern nur zu bestimmten Anlässen oder Terminen gewährt werden.181 Dazu gehören bspw. das Weihnachtsgeld, ein 13. Monatsgehalt, Gewinnbeteiligungen, Prämien für Treue und Anwesenheit oder das Urlaubsgeld. Eine einheitliche Terminologie für Sonderzuwendungen hat sich (noch) nicht flächendeckend durchgesetzt. Nicht selten werden inhaltsgleiche Sondervergütungen unterschiedlich bzw. verschiedene mit derselben Bezeichnung benannt.182
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Zur Klärung der Frage, welche Sonderzahlungen auf den Mindestlohn anzurechnen sind, kommt der durch den Arbeitgeber gewählten Bezeichnung nur eine zweitrangige, lediglich indizielle Bedeutung zu. Abzustellen ist vielmehr auf den der Sonderzuwendung zugrundeliegenden Zweck. Soll lediglich die Arbeitnehmerleistung vergütet werden, hat eine Anrechnung zu erfolgen; wird eine sonstiger Zweck honoriert, hat diese zu unterbleiben. Kommt die Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung zu keinem hinreichenden Ergebnis, ist eine Anrechenbarkeit im Zweifel zu verneinen.183
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Sonderzahlungen, die unter einem Widerrufs-, Freiwilligkeits- oder Rückzahlungsvorbehalt ausgezahlt werden, sind nicht auf den Mindestlohn anzurechnen.184 Dem steht selbst die Unwirksamkeit des Vorbehalts nicht entgegen.185 Stets kann eine Anrechnung nur dann erfolgen, wenn die gesamte Sonderzuwendung tatsächlich, vorbehaltslos und unwiderruflich ausgezahlt wurde.186 Insoweit ist dem Arbeitgeber anzuraten, Sondervergütungen nicht mehr einmaligjährlich zu gewähren, sondern diese anteilig, gemeinsam mit der jeweiligen monatlichen Grundvergütung, zu entrichten. Kommt er dem nicht nach, scheidet eine Anrechnung dennoch nicht aus.187 Zwar ist eine für die Zeit vor der Auszahlung bestehende, verzögerte Gewährung des Mindestlohns mit der gesetzgeberischen Intention, einen angemessenen Mindestschutz des Arbeitnehmers zu gewährleisten, nur schwerlich zu vereinbaren.188 Auch drohen bußgeldrechtliche Sanktionen nach § 21 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3 MiLoG, da der mindestlohnrechtliche Fälligkeitstermin überschritten werden könnte, § 2 Abs. 1 MiLoG.189 Würde man aber nachträglichen Zahlungen die Erfüllungswirkung absprechen, wäre der Anspruch auf den Mindestlohn nicht klagbar.190 Ausreichend dürfte es in Hinblick auf § 2 MiLoG auch sein, wenn der Arbeitgeber die Sonderzuwendung zu Beginn des Jahres auf einmal vollständig und vorbehaltslos auszahlt, um diese dann für jeden Monat des Jahres