kirchenaufsichtliche Zustimmungsvorbehalte müssen explizit im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden.237 Im Innenverhältnis kann die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG beschränkt werden. So kann beispielsweise bestimmt werden, dass der Geschäftsführer für bestimmte Entscheidungen eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats benötigt.238 Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist hierdurch nicht nach außen hin begrenzt (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG).
Zusätzlich kann die Bildung eines Aufsichts-, Verwaltungs- oder Beirats im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden.239 Eine Grenze erfährt die Satzungsautonomie in Bezug auf den Geschäftsführer. Dieser darf nicht in die Lage versetzt werden, aufgrund von Bestimmungs- bzw. Vetorechten sich den Aufsichtsrat de facto selbstständig zusammenstellen zu können.240 Von der Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats sind kirchlich-caritative oder diakonische Einrichtungen mbH als Tendenzbetriebe befreit (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 lit. a DrittelbG). Ihnen steht es indes frei, ein solches Gremium freiwillig zu errichten.241
Vorteil der GmbH ist, dass sie unabhängig ist von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschafter. Zudem können einfach mehrere Träger unterschiedliche Anteile am Unternehmen halten. Auch juristische Personen, wie Pfarrgemeinden oder Diözesen bzw. Landeskirchen können hieran beteiligt sein.242 Gesellschafter einer (g)GmbH können ähnlich dem rechtsfähigen Verein Vertreter beider Konfessionen sein – d.h. Kirchengemeinden, Gläubige, hauptamtliche Mitarbeiter und/ oder Priester. Die Geschäftsführung könnte von einem von der katholischen und einem von der evangelischen Seite bestimmten Vertreter gemeinschaftlich erfolgen. Zusätzlich könnte in Form eines Aufsichtsrats ein von Vertretern beider Konfessionen besetztes Aufsichtsgremium geschaffen werden.
(iv) Stiftung
In Betracht kommt ebenso die Trägerschaft durch eine Stiftung. Dabei sind nach Genehmigung rechtsfähige Stiftungen gemäß §§ 80 bis 88 BGB von unselbstständigen treuhänderischen Stiftungen zu unterscheiden. Bei einer mittelbaren Unternehmensträgerstiftung hält in der Regel eine (nicht rechtsfähige) unselbstständige Stiftung Beteiligungen an anderen Rechtsträgern – beispielsweise in der Rechtsform einer GmbH (Förderstiftung). Diese Rechtsträger betreiben ihrerseits die sozialen Einrichtungen operativ.243 Hierdurch kann eine Vermögensmasse einem rechtsfähigen Treuhänder zukommen, der diese verwaltet und entsprechend einem uneigennützigen Zweck zu verwenden hat.
Im Falle einer selbstständigen Stiftung ist die Stiftung selbst unmittelbar Trägerin der sozialen Einrichtung und operativ tätig (unmittelbare Unternehmensträgerstiftung, auch operative Stiftung). Hierbei handelt es sich um eine (rechtsfähige) juristische Person des Privatrechts. Eine Stiftung kann von jeder natürlichen oder juristischen Person errichtet werden. Entstehungsvoraussetzung der rechtsfähigen Stiftung ist das Stiftungsgeschäft gemäß § 81 BGB und die Anerkennung durch die zuständige Landesbehörde (§ 80 Abs. 1 BGB). Vorgegeben ist der Vorstand als notwendiges Organ, der die Stiftung nach außen hin vertritt (vgl. § 86 i.V.m. §§ 26, 27 Abs. 3 BGB). Darüber hinaus besitzt der Stifter einen weitreichenden Gestaltungsspielraum.244 Als freiwilliges beratendes und kontrollierendes Organ findet sich in vielen Stiftungen ein Stiftungsrat bzw. Kuratorium.245 Die Haftung der Stiftung ist ähnlich der im eingetragenen Verein, d.h. die Stiftung haftet für ihre Vertreter nach § 86 i.V.m. § 31 BGB. Wie auch beim Verein ist die beschränkte Haftung des § 31a BGB für den ehrenamtlichen Stiftungsvorstand zu beachten.
Durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts246 ist nach herrschender Meinung die Anerkennung einer rechtsfähigen Stiftung nunmehr abschließend nach Bundesrecht geregelt, die Landesgesetze sind insoweit nicht mehr maßgeblich.247 Nach weit verbreiteter Ansicht fungiert die Stiftungsaufsicht heute lediglich als Rechtsaufsicht.248 Hierdurch wird sichergestellt, dass das Stiftungsvorhaben auch weiterhin rechtmäßig ist und die Organe der Stiftung nicht konträr zum Stifterwillen agieren (Garantie- und Schutzfunktion der Stiftungsaufsicht).249
Einen Sonderfall bilden sog. kirchliche Stiftungen. Nach verbreiteter Auffassung kann Stifter einer kirchlichen Stiftung sowohl die Kirche selbst als auch eine Privatperson sein.250 Aufgrund des Verweises in § 80 Abs. 3 S. 1 BGB auf die Landesgesetze, obliegt es den Ländern, die Voraussetzung für kirchliche Stiftungen zu konkretisieren. Einen bundeseinheitlichen Begriff gibt es nicht.251 Die landesgesetzlichen Vorgaben sehen überwiegend vor, dass kirchliche Stiftungen kirchliche Aufgaben wahrnehmen und ein kirchlicher Einfluss durch Aufsicht oder Verwaltung gegeben sein muss.252 Ob diese Voraussetzungen alternativ oder kumulativ vorliegen müssen oder weitere Anforderungen bestehen, ergibt sich aus den jeweiligen Landesgesetzen.253 Kirchliche Stiftungen bedürfen sowohl einer staatlichen Genehmigung als auch einer kirchlichen Anerkennung.254
Nach Ansicht des BVerfG bedarf es für die kirchliche Stiftung sowohl eines kirchlichen Zwecks255 als auch eines prägenden Einflusses der Kirchen256. Teilweise wird hieraus gefolgert, dass für das BVerfG allein eine konfessionelle, d.h. explizit keine ökumenische Zwecksetzung, erforderlich sei.257 Demnach kämen sie für eine ökumenische Gestaltung nicht in Betracht. Diese Ansicht ist möglicherweise mit der erforderlichen kirchlichen Stiftungsaufsicht zu begründen. Eine kirchliche Stiftung kann ohne eine solche nicht existieren, konsequenterweise müsste hierfür auch bei einer ökumenischen Ausgestaltung Sorge getragen werden. Die Zwecksetzung der kirchlichen Stiftung ist insofern weit zu verstehen, wobei es auf das Selbstverständnis der jeweiligen Kirche maßgeblich ankommt.258 Würde man – nur weil die Konfessionen gemeinsam agieren – die Privilegierung negieren, beschränkte man das Selbstbestimmungsrecht der Beteiligten. Umgekehrt dürfen durch ökumenische Betätigung nicht mehr Rechte bestehen, als bei einem kirchlichen Verein einer Konfession. Auch für die ökumenisch-kirchliche Stiftung muss ein prägender Einfluss der beteiligten Kirchen sichergestellt werden.
Für eine ökumenische Rechtsträgerschaft bietet die Errichtung einer Stiftung erhebliche Vorzüge: Sie ist nicht nur von den Mitgliedern unabhängig, vielmehr können die beteiligten Kirchen bzw. ihre Wohlfahrtsorganisationen gemeinsam den Stifterwillen in den Statuten verbindlich festlegen. Hierdurch erfolgt eine dauerhafte Bindung der Stiftungsorgane, des Stiftungsvermögens und der Erträge hinsichtlich ihrer Verwendung. Insbesondere bei größerem Umsatzvolumen sind Stiftungen als Einrichtungsträger jedoch problematisch. Strukturell ist die Stiftung auf Erhalt des Stiftungsvermögens angelegt.259 Auch das Gebot der Vermögenserhaltung steht einer stark unternehmerisch ausgerichteten Betätigung, wie beispielsweise einem Krankenhaus, im Weg.
(v) Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Ebenso möglich ist ein Zusammenschluss zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, § 705 BGB). Hierbei handelt es sich um eine Personenvereinigung und trotz Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer Außen-GbR260 nicht um eine juristische Person.261 Die Personenvereinigung ist – anders eine juristische Person – mit der Gesamtheit ihrer Mitglieder identisch.262 Der Gesellschaftsvertrag legt den gemeinsamen Zweck fest und verpflichtet die Mitglieder zur Förderung des Zwecks. Das Gesellschaftsvermögen wird der rechtsfähigen Gesellschaft zugeordnet (entgegen des Wortlauts von § 719 BGB nicht unmittelbar den Gesellschaftern). Die GbR ist – anders als der Verein – stark von ihren Mitgliedern abhängig. Diese haften akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.263 Eine Haftungsfreistellung ist nur gegenüber dem jeweiligen Gläubiger aufgrund einer individualvertraglichen Vereinbarung möglich und gilt nur für rechtsgeschäftliche, nicht aber für gesetzliche Verbindlichkeiten.264
Vorteil einer GbR ist deren vergleichsweise einfache Errichtung. Insbesondere als Innengesellschaft ist sie daher für lockere Kooperationen geeignet. Eine Innengesellschaft liegt vor, wenn die Vereinbarung keine Regelungen zum Auftreten nach außen enthält. Für Fusionen zu bzw. Neugründungen einer ökumenischen Rechtsträgerschaft empfiehlt sich die Rechtsform der GbR nicht. Das gilt zum einen, da der Bestand der GbR unmittelbar mit den Mitgliedern zusammenhängt und zum anderen aufgrund der Haftung. Einrichtungen wie Krankenhäuser, aber auch Kindergärten