die Berufung in ein Beamtenverhältnis einhergeht, kann somit den Vorbehalt zugunsten eigener Staatsangehöriger nicht begründen (EuGH, Urt. v. 3.7.1986, 66/85 – Lawrie-Blum –, Rn. 26).
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Allgemein kommt die Bereichsausnahme für die Streitkräfte, Polizei und sonstige Ordnungskräfte, die Rechtspflege, die Steuerverwaltung, den Diplomatischen Dienst sowie Stellen in staatlichen Ministerien, die mit der Ausarbeitung von Rechtsakten, ihrer Durchführung und mit Aufsichtsfunktionen betraut sind, in Betracht.
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IV. Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit
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Eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit liegt vor, wenn durch die Maßnahme eines Verpflichtungsadressaten der Gewährleistungsinhalt der Arbeitnehmerfreizügigkeit eingeschränkt wird. Wie bei allen Grundfreiheiten (→ Grundfreiheiten: Allgemeine Lehren) können sich Beeinträchtigungen zum einen aus unmittelbar oder mittelbar diskriminierenden Maßnahmen ergeben (Gleichheitsrecht) und zum anderen aus beschränkenden Maßnahmen (Freiheitsrecht).
1. Diskriminierungsverbot
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Aufgrund des Diskriminierungsverbotes aus Art. 45 Abs. 2 AEUV stellen zunächst unmittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpfende unterschiedliche Behandlungen von inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit dar. Beispiele sind die unterschiedliche steuerliche Behandlung von inländischen und ausländischen Arbeitnehmern oder die Zahlung einer geringeren Vergütung an Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten (EuGH, Urt. v. 14.2.1995, C-279/93 – Schumacker –, Rn. 47).
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Neben den unmittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpfenden Maßnahmen sind auch mittelbare Formen der Diskriminierung als Beeinträchtigungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit anzusehen, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen wie unmittelbar diskriminierende Maßnahmen (EuGH, Urt. v. 12.2.1974, 152/73 – Sotgiu –, Rn. 11; Urt. v. 2.3.2017, C-496/15 – Eschenbrenner –, Rn. 35). Als Fallgruppen mittelbarer Diskriminierungen im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit kommen in Betracht: Die Forderung nach einem Wohnsitz in dem Beschäftigungsstaat (EuGH, Urt. v. 7.5.1998, C-350/96 – Clean Car Autoservice –, Rn. 30), Spracherfordernisse (EuGH, Urt. v. 6.6.2000, C-281/98 – Angonese –, Rn. 45), die Nichtberücksichtigung von Beschäftigungszeiten im Ausland bei der Bemessung einer Dienstalterszulage (EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01 – Köbler –, Rn. 109) oder die generelle Befristung von solchen Arbeitsverhältnissen, die im Wesentlichen von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten ausgeübt werden (EuGH, Urt. v. 2.8.1993, C-259/91 – Allue –, Rn. 21).
2. Beschränkungsverbot
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Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass über den Wortlaut des Art. 45 Abs. 2 AEUV hinaus auch unterschiedslos auf inländische und ausländische Arbeitnehmer Anwendung findende Regelungen und Maßnahmen eine Beeinträchtigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer darstellen, wenn sie geeignet sind, einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats daran zu hindern oder davon abzuhalten, von den Gewährleistungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch zu machen (EuGH, Urt. v. 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Rn. 96). Nach der Auffassung des EuGH verfolgt die in Art. 45 AEUV garantierte Arbeitnehmerfreizügigkeit das Ziel, den Unionsbürgern die Ausübung beruflicher Tätigkeiten aller Art im Gebiet der Union zu erleichtern. Ihr sei daher ein Beschränkungsverbot für sämtliche Maßnahmen zu entnehmen, die ihre Ausübung durch einen Unionsbürger behindern oder weniger attraktiv machen können. Die Beeinträchtigung kann sowohl vom Herkunftsstaat des Arbeitnehmers als auch vom Aufnahmemitgliedstaat ausgehen (EuGH, Urt. v. 28.2.2013, C-544/11 – Petersen –, Rn. 36).
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Eine Beeinträchtigung in diesem Sinne liegt etwa vor, wenn ein Mitgliedstaat den in seinem Staatsgebiet wohnhaften Steuerpflichtigen eine Befreiung von der Einkommensteuer nur gewährt, wenn sie von einem dort ansässigen Arbeitgeber beschäftigt werden, nicht aber, wenn sie von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt werden (EuGH, Urt. v. 28.2.2013, C-544/11 – Petersen –, Rn. 46). In der Bosman-Entscheidung hat der EuGH zudem in Bezug auf Fußballprofis eine übermäßige Behinderung des grenzüberschreitenden Vereinswechsels in der Forderung von Ablösesummen gesehen, die nach Vertragsende von dem neuen Verein an den alten Verein des Spielers gezahlt werden mussten, selbst wenn diese Ablösesumme auch bei Spielerwechseln zwischen Vereinen aus einem Mitgliedstaat anfiel (EuGH, Urt. v. 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Rn. 100; Urt. v. 16.3.2010, C-325/08 – Olympique Lyonnais –, Rn. 35).
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Die Grenzen des Beschränkungsverbotes sind nicht abschließend geklärt. In der Bosman-Entscheidung hat der EuGH unter Bezugnahme auf die zur Warenverkehrsfreiheit ergangene Rechtsprechung in der Rs. Keck jedenfalls solche Maßnahmen als Beschränkungen bezeichnet, die spezifisch den Zugang des Arbeitnehmers zum Arbeitsmarkt behindern (EuGH, Urt. v. 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Rn. 102 f.; Urt. v. 24.11.1993, C-267/91 – Keck –, Rn. 17). In der Rs. Graf hat der EuGH weiterhin entschieden, dass eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch eine unterschiedslos wirkende Maßnahme nur bestehe, wenn diese den Zugang der Arbeitnehmer zum Markt beeinflusse (EuGH, Urt. v. 27.1.2000, C-190/98 – Graf –, Rn. 23). Zu ungewiss und zu indirekt wirkende Ereignisse seien insoweit nicht geeignet, den Arbeitnehmer daran zu hindern oder davon abzuhalten, sein Arbeitsverhältnis von sich aus zu beenden, um eine unselbständige Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber auszuüben (EuGH, Urt. v. 27.1.2000, C-190/98 – Graf –, Rn. 24 f.). Ob und ggf. in welchem Umfang in Übertragung der Grundsätze der Keck-Rechtsprechung zur fehlenden Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit durch Verkaufsmodalitäten bloße Berufsausübungsregeln nicht als Behinderungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu qualifizieren sind, ist bislang nicht abschließend geklärt.
3. Beeinträchtigungen durch Private
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Speziell im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit können Beeinträchtigungen auch durch Private entstehen. Der EuGH hat die Ausdehnung des Anwendungsbereiches der Arbeitnehmerfreizügigkeit auf die Rechtsverhältnisse zwischen Privaten mit dem Argument begründet, dass die Arbeitsbedingungen in vielen Mitgliedstaaten teilweise durch Gesetze oder Verordnungen und teilweise durch von Privatpersonen geschlossene oder vorgenommene Verträge oder sonstige Akte geregelt würden. Eine Beseitigung der Hindernisse für die Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie deren einheitliche Anwendung wären gefährdet, wenn die Anwendung auf behördliche Maßnahmen beschränkt bliebe (EuGH, Urt. v. 6.6.2000, C-281/98 – Angonese –, Rn. 33 ff.). Insofern wirkt die Arbeitnehmerfreizügigkeit unmittelbar auf die Rechtsverhältnisse zwischen Privaten ein (sog. unmittelbare Drittwirkung).
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Die Arbeitnehmerfreizügigkeit findet insbesondere auf Kollektivregelungen im Arbeits- und Dienstleistungsbereich Anwendung, etwa auf Verbandssatzungen von Sportverbänden oder Tarifverträge (EuGH, Urt. v. 12.12.1974, 36/74 – Walrave –, Rn. 16, 19; Urt. v. 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Rn. 82). Die Kollektivregelungen sind dabei nicht nur am Diskriminierungs-, sondern auch am Beschränkungsverbot zu messen (EuGH, Urt. v. 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Rn. 96). Darüber hinaus hat der EuGH private Arbeitgeber an das Diskriminierungsverbot gebunden. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit solle eine nichtdiskriminierende Behandlung