die Krankenbehandlung unterlassen, so wäre sein Verstoß gegen die ärztliche Fortbildungspflicht strafrechtlich folgenlos geblieben. Seine Strafbarkeit setzt allerdings voraus, dass er den Mangel seiner Kenntnisse und Fähigkeiten bzw. Behandlungsmöglichkeiten kennt oder zumindest hätte erkennen können.[914] Des Weiteren kann seine Strafbarkeit entfallen, wenn er in einer Notsituation eine Behandlung übernehmen musste, weil keine anderweitige Behandlungsmöglichkeit bestand.[915]
1. Grundsätzliche Abgrenzungsproblematik
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Die allgemeine Problematik einer Abgrenzung zwischen aktivem Tun und einem bei Erfolgsdelikten nur bei Vorliegen einer Garantenstellung strafbaren Unterlassen kann hier nicht näher abgehandelt werden.[917] Festzuhalten ist aber, dass die im Unterlassen von Sorgfaltsvorkehrungen bestehende „Unterlassenskomponente“ wesensnotwendig auch mit einem fahrlässigen aktiven Tun verbunden, also auch einem aktiven Begehungscharakter des in Rede stehenden Täterverhaltens immanent ist.[918] Da mithin in jedem aktiven sorgfaltspflichtwidrigen Verhalten auf Grund der Nichtvornahme der sorgfaltsgerechten Handlung zugleich ein Unterlassungsmoment enthalten ist, wäre es bei einem derart „doppelrelevanten Verhalten“ verfehlt, aus der bloßen Nichtvornahme einer gebotenen Verhaltensweise (etwa einer fehlenden hinreichenden Desinfektion vor Vornahme einer Operation)[919] auf ein nur bei Vorliegen einer Garantenstellung i.S.v. § 13 Abs. 1 StGB strafbares und überdies eine fakultative Strafmilderung (§ 13 Abs. 2 StGB) eröffnendes Unterlassen zu schließen.[920]
2. Abgrenzung im arztstrafrechtlichen Bereich
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Die Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen ist im arztstrafrechtlichen Bereich häufig problemlos möglich: Verletzt bspw. ein Chirurg infolge Unachtsamkeit bei der Operation ein Blutgefäß und führt dies dann zum Tode seines Patienten, so ist für eine Strafbarkeit nach § 222 StGB an ein aktives Tun anzuschließen.[921] Führt hingegen das pflichtwidrige Unterbleiben einer Nachoperation zum Tode des Patienten, so kommt eine Strafbarkeit des Arztes aus §§ 222, 13 StGB in Betracht.[922] Bekanntlich ist es umstritten, ob in Zweifelsfällen (bspw. die Nichtvornahme einer notwendigen Befunderhebung entweder vor der Diagnosestellung oder zur erforderlichen Überprüfung der Diagnose mit der Folge, dass der Arzt eine der tatsächlich vorhandenen Erkrankung nicht gerecht werdende Behandlung durchführt[923]) der strafrechtliche Vorwurf an ein aktives Tun oder an ein Unterlassen anzuknüpfen ist.[924] Die Entscheidung hierüber hängt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ab, bei welcher Verhaltensform der Schwerpunkt liegt;[925] in den Worten des 4. Strafsenats:[926] „Die Rechtsprechung fasst die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen als Wertungsfrage auf, die nicht nach rein äußeren oder formalen Kriterien zu entscheiden ist, sondern eine wertende (normative) Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns verlangt. Maßgeblich ist insofern, wo der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt.“ Dies läuft aber angesichts des Mangels an nachprüfbaren Kriterien[927] in Problemfällen darauf hinaus, mittels dieser jeglicher Überprüfbarkeit entzogenen Zuordnung das gewünschte Ergebnis vorzuprogrammieren.[928]
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Deshalb dürfte es vorzugswürdig sein, die Prüfung der Strafbarkeit vorab nicht auf ein Begehen oder Unterlassen zu beschränken:[929] Wirkt der Täter durch Energieeinsatz[930] auf einen Kausalprozess ein, so liegt ein aktives Tun vor,[931] das auf seine strafrechtliche Relevanz hin zu überprüfen ist und nicht durch den Kunstgriff einer Umwertung in ein Unterlassen umgedeutet werden darf. Hat der Täter hingegen gar nicht aktiv gehandelt oder vermag sein aktives Handeln strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zu begründen, kann anschließend sein Unterlassen in den Blick genommen werden.[932] Sollten sowohl die Handlungs- als auch die Unterlassungskomponente zur Strafbarkeit führen, so würde dann auf der Konkurrenzebene das Unterlassungsdelikt hinter das Begehungsdelikt als subsidiär zurücktreten.[933]
II. Kausalität und Zurechnung
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Das Verhalten des Arztes muss für den eingetretenen Körperverletzung- oder Todeserfolg nicht nur kausal im Sinne der conditio sine qua non-Formel[934] gewesen sein.[935] Eine Zurechnung des Erfolgs setzt zusätzlich zum einen voraus, dass er im Falle eines hypothetischen, im Rahmen des rechtlich Zulässigen liegenden Verhaltens des Täters nicht eingetreten wäre (sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang[936]). Zum anderen muss sich gerade die durch die mangelnde Sorgfalt des Täters gesetzte Gefahr im eingetretenen Erfolg realisiert haben; auch muss der Erfolg in den Schutzbereich der Norm fallen (sog. Risiko-Zusammenhang[937]).
1. Pflichtwidrigkeitszusammenhang
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Das Täterverhalten muss gerade in seiner Pflichtwidrigkeit für den Erfolg „kausal“[938] geworden sein, so dass sich der Erfolg als Verwirklichung der vom Täter unerlaubt gesetzten Gefahr darstellt. Es ist also festzustellen, ob der Erfolg vermieden worden wäre, wenn der Arzt die pflichtgemäße Sorgfalt eingehalten hätte. Wäre der Todes- oder Verletzungserfolg hingegen auch dann eingetreten, so beruht er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, d.h. es fehlt am Pflichtwidrigkeitszusammenhang. Diese Ausnahme vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit hypothetischer Kausalverläufe gründet auf dem – strafrechtliche Inkriminierungen limitierenden – Schuldprinzip, das einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für zufällige Folgen entgegensteht:[939] Die Rechtsordnung kann vom Täter nicht verlangen, für einen für ihn unvermeidbaren Erfolg einzustehen;[940] jedermann darf darauf vertrauen, dass die Rechtsordnung nichts Unmögliches von ihm fordert. In den Worten von Magnus:[941] Es wäre ungerecht, jemanden für die Verletzung einer Pflicht zu bestrafen, wenn er bei Einhaltung dieser Pflicht genau denselben Erfolg herbeigeführt, also keine Chance gehabt hätte, den Erfolg zu vermeiden. In diesen Fällen ist – so eine weitere Erwägung – der eingetretene Erfolg nicht mehr geeignet, generalpräventiv die Notwendigkeit zu verdeutlichen, dass der vom Handelnden übertretenen Verhaltensanforderung zwecks Rechtsgüterschutzes nachzukommen ist.[942] Diese Problematik stellt sich auch dann, wenn sich die Pflichtwidrigkeit nicht aus der Verletzung abstrakter Gefährdungstatbestände (also bspw. im Straßenverkehr aus Vorschriften der StVO), sondern aus der allgemeinen Pflicht ergibt, die Verletzung von Rechtsgütern zu vermeiden, mithin auch im Falle einer sorgfaltswidrigen ärztlichen Behandlung.[943]
a) Grundvoraussetzung
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Dieser Pflichtwidrigkeitszusammenhang ist festgestellt, wenn die hypothetische Frage „Was wäre geschehen, wenn der Täter sich in der konkreten Situation pflichtgemäß verhalten hätte?“ zu der Antwort führt, dass der Erfolg vermieden worden wäre.[944] Zur Beantwortung dieser hypothetischen Fragestellung darf nur der dem Täter vorwerfbare Tatumstand durch ein sorgfaltsgemäßes Verhalten ersetzt werden; darüber hinaus darf an der konkreten Tatsituation nichts verändert werden.[945] Die Zurechnung eines durch Fahrlässigkeit bewirkten Erfolges entfällt hingegen nicht deshalb, weil ein (pflichtwidriges) Verhalten Dritter bzw. ein hypothetisches Opferverhalten oder Naturereignisse denselben Erfolg herbeigeführt hätten;[946] anderenfalls wäre dem Rechtsgut des Opfers die normative Garantie genommen.[947]
b) Praxis-Probleme
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Gerade im Falle einer ärztlichen Sorgfaltswidrigkeit wird diese hypothetische Fragestellung häufig keine sicheren Schlüsse zulassen.[948] Als Beispiel[949] sei hier die Konstellation einer